<!-- /* Font Definitions */ @font-face {font-family:"Cambria Math"; panose-1:2 4 5 3 5 4 6 3 2 4; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:roman; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:-1610611985 1107304683 0 0 159 0;} @font-face {font-family:"B Titr"; panose-1:0 0 7 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:178; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:8193 -2147483648 8 0 64 0;} @font-face {font-family:"B Homa"; mso-font-alt:"Courier New"; mso-font-charset:178; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:8192 -2147483648 8 0 64 0;} @font-face {font-family:"B Zar"; panose-1:0 0 4 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:178; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:8193 -2147483648 8 0 64 0;} @font-face {font-family:"IPT\.Nazanin"; panose-1:0 0 4 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:2; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:0 268435456 0 0 -2147483648 0;} @font-face {font-family:"B Yagut"; panose-1:0 0 4 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:178; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:8193 -2147483648 8 0 64 0;} /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman","serif"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-language:AR-SA;} h2 {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-link:"Heading 2 Char"; mso-style-next:Normal; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:center; mso-pagination:widow-orphan; page-break-after:avoid; mso-outline-level:2; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:20.0pt; font-family:"Times New Roman","serif"; mso-bidi-font-family:"B Zar"; mso-bidi-language:AR-SA;} h4 {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-link:"Heading 4 Char"; mso-style-next:Normal; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:center; mso-pagination:widow-orphan; page-break-after:avoid; mso-outline-level:4; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:17.0pt; mso-bidi-font-size:18.0pt; font-family:"Times New Roman","serif"; mso-bidi-font-family:"B Titr"; mso-bidi-language:AR-SA; font-weight:normal;} h5 {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-link:"Heading 5 Char"; mso-style-next:Normal; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:center; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; page-break-after:avoid; mso-outline-level:5; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:17.0pt; font-family:"Times New Roman","serif"; mso-bidi-font-family:"B Zar"; mso-bidi-language:AR-SA; font-weight:normal;} h6 {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-link:"Heading 6 Char"; mso-style-next:Normal; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:center; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; page-break-after:avoid; mso-outline-level:6; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:17.0pt; mso-bidi-font-size:18.0pt; font-family:"Times New Roman","serif"; mso-bidi-font-family:"B Titr"; mso-bidi-language:AR-SA; font-weight:normal;} p.MsoFootnoteText, li.MsoFootnoteText, div.MsoFootnoteText {mso-style-noshow:yes; mso-style-unhide:no; mso-style-link:"Footnote Text Char"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman","serif"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-language:AR-SA;} p.MsoFooter, li.MsoFooter, div.MsoFooter {mso-style-unhide:no; mso-style-link:"Footer Char"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:center 207.65pt right 415.3pt; font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman","serif"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-language:AR-SA;} span.MsoFootnoteReference {mso-style-noshow:yes; mso-style-unhide:no; vertical-align:super;} span.Heading2Char {mso-style-name:"Heading 2 Char"; mso-style-unhide:no; mso-style-locked:yes; mso-style-link:"Heading 2"; mso-ansi-font-size:20.0pt; mso-bidi-font-size:20.0pt; font-family:"B Zar"; mso-bidi-font-family:"B Zar"; mso-bidi-language:AR-SA; font-weight:bold;} span.Heading4Char {mso-style-name:"Heading 4 Char"; mso-style-unhide:no; mso-style-locked:yes; mso-style-link:"Heading 4"; mso-ansi-font-size:17.0pt; mso-bidi-font-size:18.0pt; font-family:"B Titr"; mso-bidi-font-family:"B Titr"; mso-bidi-language:AR-SA;} span.Heading5Char {mso-style-name:"Heading 5 Char"; mso-style-unhide:no; mso-style-locked:yes; mso-style-link:"Heading 5"; mso-ansi-font-size:17.0pt; mso-bidi-font-size:17.0pt; font-family:"B Zar"; mso-bidi-font-family:"B Zar"; mso-bidi-language:AR-SA;} span.Heading6Char {mso-style-name:"Heading 6 Char"; mso-style-unhide:no; mso-style-locked:yes; mso-style-link:"Heading 6"; mso-ansi-font-size:17.0pt; mso-bidi-font-size:18.0pt; font-family:"B Titr"; mso-bidi-font-family:"B Titr"; mso-bidi-language:AR-SA;} span.FootnoteTextChar {mso-style-name:"Footnote Text Char"; mso-style-noshow:yes; mso-style-unhide:no; mso-style-locked:yes; mso-style-link:"Footnote Text"; mso-bidi-language:AR-SA;} p.NormalComplexBYagut, li.NormalComplexBYagut, div.NormalComplexBYagut {mso-style-name:"Normal + \(Complex\) B Yagut\,14 pt\,Justified\,Line spacing\: Exactly 37 pt\,R\.\.\."; mso-style-unhide:no; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:justify; line-height:37.0pt; mso-line-height-rule:exactly; mso-pagination:widow-orphan; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:14.0pt; font-family:"IPT\.Nazanin"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:"B Yagut"; mso-ansi-language:EN-CA;} span.FooterChar {mso-style-name:"Footer Char"; mso-style-unhide:no; mso-style-locked:yes; mso-style-link:Footer; mso-ansi-font-size:12.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; mso-bidi-language:AR-SA;} p.Style1, li.Style1, div.Style1 {mso-style-name:Style1; mso-style-unhide:no; mso-style-link:"Style1 Char"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:justify; text-justify:kashida; text-kashida:0%; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:14.0pt; font-family:"IPT\.Nazanin"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:"B Zar"; font-weight:bold;} span.Style1Char {mso-style-name:"Style1 Char"; mso-style-unhide:no; mso-style-locked:yes; mso-style-link:Style1; mso-ansi-font-size:14.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"IPT\.Nazanin"; mso-ascii-font-family:"IPT\.Nazanin"; mso-hansi-font-family:"IPT\.Nazanin"; mso-bidi-font-family:"B Zar"; font-weight:bold;} .MsoChpDefault {mso-style-type:export-only; mso-default-props:yes; font-size:10.0pt; mso-ansi-font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:10.0pt;} /* Page Definitions */ @page {mso-footnote-separator:url("file:///C:/Windows/Temp/msohtmlclip1/01/clip_header.htm") fs; mso-footnote-continuation-separator:url("file:///C:/Windows/Temp/msohtmlclip1/01/clip_header.htm") fcs; mso-endnote-separator:url("file:///C:/Windows/Temp/msohtmlclip1/01/clip_header.htm") es; mso-endnote-continuation-separator:url("file:///C:/Windows/Temp/msohtmlclip1/01/clip_header.htm") ecs;} @page Section1 {size:21.0cm 842.0pt; margin:4.0cm 99.25pt 3.0cm 99.25pt; mso-header-margin:35.45pt; mso-footer-margin:35.45pt; mso-paper-source:0;} div.Section1 {page:Section1; mso-footnote-numbering-restart:each-page;} @page Section2 {size:21.0cm 842.0pt; margin:4.0cm 99.25pt 3.0cm 99.25pt; mso-header-margin:35.45pt; mso-footer-margin:35.45pt; mso-page-numbers:1; mso-paper-source:0;} div.Section2 {page:Section2; mso-footnote-numbering-restart:each-page;} /* List Definitions */ @list l0 {mso-list-id:29960511; mso-list-type:hybrid; mso-list-template-ids:-3652222 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715;} @list l0:level1 {mso-level-tab-stop:36.0pt; mso-level-number-position:left; text-indent:-18.0pt;} @list l1 {mso-list-id:691153145; mso-list-type:hybrid; mso-list-template-ids:308448720 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715;} @list l1:level1 {mso-level-tab-stop:36.0pt; mso-level-number-position:left; text-indent:-18.0pt;} @list l2 {mso-list-id:693771199; mso-list-type:hybrid; mso-list-template-ids:-1728910882 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715;} @list l2:level1 {mso-level-tab-stop:36.0pt; mso-level-number-position:left; text-indent:-18.0pt;} @list l3 {mso-list-id:841706389; mso-list-type:hybrid; mso-list-template-ids:427330674 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715;} @list l3:level1 {mso-level-tab-stop:36.0pt; mso-level-number-position:left; text-indent:-18.0pt;} @list l4 {mso-list-id:1314721157; mso-list-type:hybrid; mso-list-template-ids:-1431269492 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715;} @list l4:level1 {mso-level-tab-stop:36.0pt; mso-level-number-position:left; text-indent:-18.0pt;} @list l5 {mso-list-id:1418794470; mso-list-type:hybrid; mso-list-template-ids:-1503331842 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715 67698703 67698713 67698715;} @list l5:level1 {mso-level-tab-stop:36.0pt; mso-level-number-position:left; text-indent:-18.0pt;} ol {margin-bottom:0cm;} ul {margin-bottom:0cm;} -->


دانشگاه آزاد اسلامی    

واحد  تهران مرکز

دانشکده: حقوق

  

موضوع:

اثر تحقق معلق علیه در عقد معلق

 

 

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر خاوندگار

 

تهیه کننده:

مرضیه عسگری

دانشجوی کارشناسی ارشد 

درس سمینار

 
بهار 1388

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                               صفحه

چکیده

مقدمه........................................................................................................................ 1

بخش اول: وضع حقوقی عقد معلق در حقوق موضوعه ......................................... 2

گفتار اول: تعریف تعلیق و مقایسه آن با مفاهیم مشابه............................................ 2

مبحث اول: تعریف تعلیق........................................................................................... 2

مبحث دوم: تفاوت تعلیق و شرط............................................................................. 5

مبحث سوم: تفاوت تعلیق و تأجیل............................................................................ 7

گفتار دوم: معلق علیه و انواع تعلیق.......................................................................... 8

مبحث اول: تعریف معلق علیه و ویژگی های آن....................................................... 8

مبحث دوم: انواع تعلیق .......................................................................................... 10

مبحث سوم: تعلیق در انشاء منشأ و اثر............................................................. 13

گفتار سوم : عقد معلق با تعلیق در انشاء یا منشأ یا تعلیق در انحلال ................... 18

مبحث اول: عقد معلق با تعلیق در انشاء................................................................. 18

مبحث دوم: عقد معلق با تعلیق در منشأ................................................................. 21

مبحث سوم: موارد بطلان عقد معلق....................................................................... 24

مبحث چهارم: وضع حقوقی  عقد معلق با تعلیق در انحلال .................................. 27

بخش دوم: آثار عقد معلق...................................................................................... 30

گفتار اول: آثار عقد معلق قبل از تحقق شرط........................................................ 30

مبحث اول: شرط تعلیقی........................................................................................ 30

الف آثارمترتب بر عدم تحقق قطعی تعهد........................................................... 32

ب آثار مرتب بر و خود رابطه حقوقی .............................................................. 35

مبحث دوم: آثار عقدمعلق تحت شرط فاسخ.......................................................... 37

گفتار دوم: آثار عقد معلق پس از پایان دوره انتظار............................................. 40

مبحث اول: شرط تعلیقی........................................................................................ 40

الف تحقق شرط فاسخ........................................................................................ 41

ب عدم تحقق شرط............................................................................................ 48

مبحث دوم: شرط فاسخ......................................................................................... 50

الف تحقق شرط.................................................................................................. 50

ب عدم تحقق شرط............................................................................................ 52

نتیجه گیری ........................................................................................................... 54

منابع ومآخذ........................................................................................................... 57

 


مقدمه

یکی از مباحث قواعد عمومی قراردادها که در حقوق ایران با اجمال و ابهام روبرواست عبارت از عقد معلق است که همچنانکه نام آن، ثقیل است، مباحث مربوط به آن نیز با دشواری ویژه ای مواجه است.

عقد معلق به عقدی گفته می شود که وابسته به واقعه ای محتمل است و در مقابل آن عقد منجز است. امری را که عقد بدان وابسته است در عقد معلق، معلق علیه یا شرط گویند. تعلیق در عقد دو وجه می تواندصورت گیرد یکی اینکه وجود و تشکیل رابطۀ حقوقی معلق بر شرط گردد و دیگر اینکه انحلال رابطۀ حقوقی بر شرط گردد. در نوع اول، از شرط، به شرط تعلیقی و در نوع دوم از آن به شرط فاسخ تعبیر می نمایند.

در حقوق ایران عقد معلق با تعلیق در وجود رابطۀ حقوقی به دو نوع تقسیم می شود یکی عقد معلق با تعلیق در انشاء و دیگری عقد معلق باتعلیق در منشأ، البته برخی عقد معلق با تعلیق در اثر را نیز مطرح کرده اند.

در قانون مدنی در مورد عقد معلق مطلب زیادی به چشم نمی خورد و تعریف صریحی از آن نشده است فقط در ماده 184 ق.م آن را در زمرۀ اقسام عقود و معاملات بر شمرده است  و در ماده 189 ق.م به تعریف عقد منجز پرداخته  است که از مفهوم مخالف آن  می توان تعریفی از عقد معلق به دست آورد. البته عقد معلق مورد بحث در قانون مدنی فقط عقد معلق با تعلیق در وجود رابطۀ حقوقی را در بر می گیرد. در برخی موارد نیز تعلیق در برخی عقود را قانونگذار مبطل عقد دانسته است.

 

بخش اول : وضع حقوقی عقد معلق در حقوق موضوعه

بنابراین بحث مزبوردر قانون مدنی کاملا مجمل و مبهم است ونه تنها در مورد انواع عقد معلق و وضع حقوقی هر یک سخن گفته نشده است به هیچ وجه به بیان آثار مترتب بر چنین عقدی پرداخته نشده است.

در این بخش، ابتدا به تبیین یکسری مفاهیم و اصطلاحات و تقسیم‌بندی‌هائی که در خلال بحث با آنها برخورد می‌نماییم و سپس به بررسی وضع عقد معلق در حقوق موضوعه می‌پردازیم. به همین منظور این بخش را به سه گفتار تقسیم نمود. گفتار اول به تعریف تعلیق و مقایسه آن با مفاهیم مشابه و گفتار دوم را به معلق علیه و انواع تعلیق اختصاص داد. و در گفتار دوم را به معلق علیه و انواع تعلیق اختصاص داد. و در گفتار سوم به عقد معلق به تعلیق در انشا یا منشاء یا تعلیق در انحلال می‌پردازیم.

 

گفتار اول: تعریف تعلیق و مقایسه آن با مفاهیم مشابه

در این گفتار به بیان تعریف تعلیق و تفاوت آن با مفاهیم مشابه می پردازیم.

 

مبحث اول: تعریف تعلیق

تعلیق از لحاظ لغوی مصدر باب تفعیل است و به معنای منوط نمودن چیزی به چیز دیگر آمده است. البته معانی دیگری نیز از لحاظ لغوی برای تعلیق ذکر شده است از جمله: بلاتکلیف نهادن یک امر، نقص و کمبود و ...، منتها بازگشت این معانی نیز به همان معنای اول است.

تعلیق در مقابل تنجیز به معنای تمام نمودن و تعجیل قرار دارد.

از لحاظ اصطلاحی، تعلیق در عقود، عبارت از وابسته نمودن عقد به امری غیر قطعی و محتمل است و به عقدی که وابسته به چنین واقعه ای محتملی است، عقد معلق گفته می شود.[1]

تعلیق از لحاظ حقوقی نیز در مقابل تنجیز قراردارد و بدین ترتیب عقد معلق در برابر عقد منجز قرار می گیرد.

قانون مدنی در ماده 189، عقد منجز را تعریف نموده است؛ در این ماده آمده است: «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء، موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود، با توجه به این تعریف، عقد معلق عبارت خواهد بود از عقدی که تاثیر آن بر حسب انشاء متوقف بر امر دیگری باشد.

برخی از حقوقدانان به عبارتی که قانونگذار در تعریف عقد معلق آورده است ایراد نموده اند، بدین ترتیب که منظور نویسندگان قانون مدنی تعریف عقدی بوده است که خود وابسته و معلق به امر دیگر باشد در حالیکه در تعریف مزبور عقد معلق را به عنوان عقدی که تاثیر (و نه خود آن) طبق انشاء معلق بر امری است، معرفی نموده است. ولی به نظر تعبیر قانونگذار از این جهت صحیح است بلکه بکار بردن خود اصطلاح «عقد معلق» با مسامحه است زیرا در عقد معلق خود عقد، تحقق یافته است و این تعهدهای طرفین است که معلق بر تحقق شرط است.[2]

در واقع، عقد معلق با ارادۀ منجز طرفین، واقع می شود ولی تاثیرش تا وقوع امر دیگری که در عقد پیش بینی شده است به تاخیر می افتد. به عنوان مثال اگر مردی به زنی بگوید: « این خانه را به تو فروختم مشروط بر اینکه با من ازدواج کنی» و زن قبول کند، یا پدری به پسرش بگوید: «این اتومبیل را به تو هبه کردم به شرط اینکه در امتحانات خود توفیق یابی» و پسر نیز بپذیرد، در این مثال ها، بیع و هبه تحقق پیدا کرده است ولی ترتیب اثر بر آن، یعنی انتقال خانه به زن و انتقال اتومبیل به پسر، متوقف بر نکاح و قبولی در امتحان است. بنابراین آنچه وابسته به تحقق امر خارجی است و معلق تلقی می شود، خود عقد و انشاء نیست بلکه تعهدی است که از آن ناشی می شود.[3]

در ادامه بحث از تعریف تعلیق، اشاره به تعریف جالبی که یکی از حقوقدانان معاصر از عقد معلق ومنجز به دست داده است خالی از لطف نیست. ایشان عقد منجز را عقدی می دانند که منشأ در حین عقد بوجود نهایی، موجود گردد و عقد معلق را عقدی تلقی می نمایند که پس از پایان یافتن ایجاب و قبول، منشأ به وجود اقتضایی موجود گردد؛[4] توضیح اینکه ایشان وجود اعتباری را که ساخته و پرداخته ارادۀ خلاقه است، به دو نوع تقسیم می نمایند یکی وجود اعتباری اقتضائی و دیگری وجود اعتباری نهائی. ایشان وجود اعتباری اقتضائی را وجودی می دانند که در آن ، حالت تزلزل ووقفه و نقص وجودی، تحقق دارد و به عبارت دیگر تام و تمام نیست و پس از اینکه این نقص از بین برودو آن وجود به حد کمال خود برسد، وجود نهائی خواهد شد.[5] با توجه به این تعریف اثر عقد که همان منشأ است در عقد معلق بلافاصله پس از وقوع عقد، تحقق می یابد.

مبحث دوم: تفاوت تعلیق و شرط

هرچند که شرط به معنای اعم تعلیق را در بر می گیرد بدین دلیل که تعلیق نیز خود مشروط نمودن تاثیر عقد به یک واقعه است، ولی شرط در معنای اخص با تعلیق تفاوت بنیادین دارد.

شرط ، امر فرعی متصل به عقد است و تشکیل عقد و تأثیر آن وابسته به آن نیست بلکه در زمان انشاء تحقق می یابد و آثار آن نیز بر آن مترتب می شود در حالیکه در تعلیق تا زمانیکه معلق علیه، تحقق نیابد، آثار عقد بر آن مترتب می شود در حالیکه در تعلیق تا زمانیکه معلق علیه، تحقق نیابد، آثار عقد بر آن مترتب نمی شود و متوقف بر تحقق معلق علیه است.[6]

از همین تفاوت میان تعلیق و شرط، تفاوت میان عقدمعلق و مشروط آشکار می گردد؛ در عقد مشروط بلافاصله آثار عقد تحقق می یابد و تنها چیزی که هست این است که متعهدله بواسطه  شرط تعهدی را بر عهدۀ مشروط علیه گذاشته است ولی در عقد معلق، تحقق آثار منوط به تحقق معلق علیه، است هرچند که افزون بر تعهدهای اصلی ناشی از عقد، تعهد دیگری بر عهدۀ طرفین نیست.

البته این تفاوت میان تعلیق و شرط و به تبع آن عقد معلق و عقد مشروط، در مقام ثبوت  است.

برای تشخیص تعلیق و شرط در مقام اثبات به نظر می رسد که باید به تحلیل قصد متعاقدین از عبارات بکار رفته در متن عقد پرداخت و از این طریق میان آن دو تمییز داد؛ زیرا آنچه که اهمیت دارد اراده و قصد متعاقدین است و مجرد الفاظ و عبارات صرف نظر از قصد طرفین نمی تواندن راهگشا باشد.

ولی اگر مقصود طرفین، آشکار نباشد چاره ای جز استناد به ظواهر عبارات و الفاظی که بکار برده اند نیست در  این مقام برخی از حقوقدانان، اماره ای بدست داده اند و آن این است که معمولا برای تعلیق از کلمۀ «اگر» و برای مفهوم شرط، از عبارت «به شرط اینکه» استفاده      می شود؛ [7]بنابراین اگر در بیعی گفته شود: «خانه ام را فروختم اگر ظرف یکسال برای من خانه بسازی» در صورتیکه نتوان قصد متعاقدین را مبنی بر تعلیق یا شرط دریافت، حمل بر تعلیق می گردد و برعکس اگر گفته شود: «خانه ام را فروختم به شرط اینکه ظرف یکسال برای من خانه بسازی» حمل بر شرط می گردد.


مبحث سوم: تفاوت تعلیق و تأجیل

تأجیل عبارت از به تاخیر انداختن اجرای تعهدات برای مدت معینی است؛ به عبارت دیگر تعهدات ناشی از عقد بلافاصله با انعقاد عقد تحق می یابند ولی در اثر تأجیل، اجرای این تعهدات برای مدتی به تأخیر می افتد.

با توجه به این تعریف، تفاوت تأجیل و تعلیق آشکار می شود چرا که در تعلیق تا زمان حصول معلق علیه، تعهدات ناشی از عقد، بوجود نمی آیند و تنها در صورت تحقق معلق علیه است که وجود پیدا می کنند. بنابراین عقد مؤجل با عقد معلق این تفاوت را خواهد داشت که عقد موجل به صورت منجز تحقق می یابد و جزء عقود منجز است و تعهد ناشی از عقد مؤجل بلافاصله بر عهدۀ متعهد این عقد قرار می گیرد متنها متعهدله نمی تواند تا مدت معینی اجرای تعهد را از متعهد مطالبه نماید. به عنوان مثال هنگامی که بایع خانه اش را به مشتری می فروشد به این شرط که به مدت یک ماه از تاریخ انعقاد عقد، آنرا تخلیه نموده و تسلیم مشتری می نماید، نوعی عقد مؤجل است که تکلیف تسلیم مورد معامله بر عهدۀ بایع قرار گرفته است ولی مشتری تا یک ماه نمی تواند اجبار و الزام بایع به تسلیم را مطالبه نماید.

تعهد را به تعویق می اندازد البته در حقوق ایران سخن از عقد مؤجل است ولی در حقوق فرانسه از تعهد مؤجل «obligation a terme» نام برده می شود.


گفتاردوم: معلق علیه و انواع تعلیق

حال که تعریف تعلیق روشن گردید و تا حدودی به مباحث راجع به آن پرداخته شد، به بررسی معلق علیه و انواع آن می پردازیم.

مبحث اول: تعریف معلق علیه و ویژگی های آن

چنانکه گفتیم تعلیق عبارت است از وابسته نمودن عقد به امری حال باید گفت امری که عقد به آن وابسته ومعلق شده است معلق علیه نامیده می شود.

برای اینکه تعلیق به معنای واقعی تحقق پیدا کند و صرفاً یک تعلیق صوری نباشد، معلق علیه می باید یکسری ویژگی هایی داشته باشد:

1.معلق علیه باید امر و حادثه خارجی باشد. اگر اثر عقد منوط به امری گردد که به حکم قانون از شرایط صحت عقد است در این صورت تنها کاری که شده است تأکید است و الا اثر دیگری ندارد و درواقع  امر نیز عقد معلق بر شرط صحت است. به همین دلیل قانونگذار با وجود اینکه تعلیق در ضمان را موجب بطلان می داند، تعلیق ضمان بر شرط صحتش را موجب بطلان نمی داند ماده 700 قانون مدنی اعلام می دارد: تعلیق ضمان به شرایط صحت آن، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم، موجب بطلان آن نمی شود.»[8]

همچنین اگر معلق علیه از اموری باشد که مفهوم ومعنای عقد بدون آن تحقق نمی یابد، در این صورت نیز تعلیق به معنای مصطلح تحقق نداردو در واقع عقد منجز است زیرا خود عقد در واقع امر، معلق بر آن امر است به عنوان مثال اگر گفته شود: «خانه ام را فروختم یا صلح کردم یا هبه کردم یاوقف نمودم»در حالیکه خانه در خارج وجود نداشته باشد، عقد باطل است حال چه عقد ظاهرا هم معلق بر وجود خانه گردد چه تعلیق ظاهری وجود نداشته باشد. یامثلا اگر گفته شود «این کالا را به فلان مبلغ به تو فروختم اگر قبول کنی»، در اینجا نیز تحقق ماهیت عقد به قبول مشتری است و هیچ تفاوتی نمی کند که این شرط به صورت ظاهری قید گردد یا آورده نشود. در هر حال بدون قبول مشتری عقد تحقق نمی یابد و تحقق ماهیت عقد در واقع امر معلق بر قبول مشتری است و تعلیق به معنای مصطلح تحقق ندارد بلکه عقد به صورت منجز تحقق می یابد.

2.       تحقق معلق علیه معلوم نباشد بلکه معلق علیه احتمالی و غیر قطعی باشد. زیرا اگر تحقق آن مشخص و معلوم باشد تعلیق صوری خواهد بود[9] و درواقع امر نشان          می دهد که متعاقدین خواسته اند اجرای تعهد را کمی به تأخیر اندازند البته در صورتی که تحقق معلق علیه قطعی باشد ولی اگر عدم تحقق آن قطعی باشد معلوم می شود که قصد جدی بر انجام عمل حقوقی نداشته اند.

البته برخی از حقوقدانان قید وویژگی دوم معلق علیه را به این شکل مطرح فرموده اند که معلق علیه دست کم بین دو طرف معلوم نباشد.[10] ولی به نظر می رسد که باید احتمالی بودن واقعی معلق علیه را مدنظر قرارداد زیرا اگر تحقق معلق علیه صرفا برای طرفین قرارداد نامعلوم باشد، ولی درواقع امر، معلوم و قطعی باشد، عقد معلق نخواهد بود عقد مراعی خواهد بود به این معنا که مثلا اگر عقد معلق باشد بر اینکه امروز روز جمعه باشد در حالیکه متعاقدین نمی دانند که آیا امروز روز جمعه است یا خیر؟ ،دراین مثال عقددرواقع امر معلق نیست زیرا اگر امروز روز جمعه باشد که عقد تحقق یافته است و آثارش از زمان انعقادش جریان می یابد ولی اگر امروز روز جمعه نباشد دیگر عقد هم کان لم یکن تلقی می گردد. با توجه به این مسأله سخن حقوقدانان مزبور قابل انتقاد به نظر می رسد.

مبحث دوم: انواع تعلیق

در این گفتار به انواع مهم تعلیق می پردازیم تا زمینه برای بحث های بعدی آماده تر گردد.  البته توجه به این نکته نیز مهم است که همه تقسیم بندی های معلق علیه در مورد تعلیق نیز جاری می شود زیرا معلق علیه یکی از عناصر تعریف تعلیق تلقی  می شود. به عنوان مثال اگر می گوییم معلق علیه ممکن است شرط صحت باشد یا شرط ماهیت یا غیر آن، دقیقا همین تقسیم برای تعلیق، تلقی می شود. ولی عکس آن صادق نیست یعنی هر تقسیمی که برای تعلیق در نظر گرفته شود ضرورتاً در مورد معلق علیه تحقق ندارد به عبارت دیگر، بین تقسیم بندی ها و انواع تعلیق و تقسیم بندی ها و انواع معلق علیه، عموم و خصوص مطلق است. به عنوان مثال تقسیم تعلیق به تعلیق در انشاء، منشاء و اثر که در این گفتار تبیین خواهیم نمود درمورد معلق علیه معنا نخواهد داشت.

بنابراین تقسیم بندی ها و انواعی را که در این گفتار برای تعلیق ذکر می نماییم ازدو جهت است: یکی اهمیت آنها ودیگری اختصاص داشتن برخی از آنها به تعلیق.

مبحث اول: تعلیق در وجود (تشکیل) رابطه حقوقی و تعلیق در انحلال آن

تعلیق ازلحاظ اینکه وجود رابطۀ حقوقی معلق بر امری گردد یا اینکه انحلال رابطۀ حقوقی معلق بر امری گردد به این دو قسم ینی تعلیق در وجود یا تشکیل عقد و تعلیق در انحلال عقد تقسیم می شوند.

1- تعلیق وجود یاتشکیل عقد: عبارت از این است که تشکیل عقد را وابسته به تحقق امری نماییم.[11] درواقع، تعاریف ومسائلی که در مبحث نخست از گفتار نخست راجع به تعلیق در حقوق ایران گفته شد ناظر به همین نوع تعلیق است و عقد معلقی هم که در قانون از آن سخن به میان آورده است و در کنار سایر عقود قرارداده است ناظر به عقد معلق با همین نوع از تعلیق است.

در حقوق ایران و بویژه فقه امامیه تمام بحث هایی که در مورد صحت و بطلان عقد معلق مطرح شده است در رابطۀ با تعلیق تشکیل عقد است. علاوه بر اینکه تنجیزی که در فقه از لحاظ شرطیت یا عدم شرطیت آن مدار بحث های گسترده قرار گرفته است در مقابل تعلیق به همین معنا قرار داد.

2- تعلیق انحلال عقد (یا انفساخ عقد): این نوع تعلیق عبارت است از اینکه انفساخ عقد منوط و وابسته به تحقق امری در آینده شود. ماننند اینکه شخصی خانۀ خود را به دیگری هبه نماید که اگر متهب ظرف دو سال و پیش از واهب وفات یابد عقد هبه منفسخ شود.[12]و[13]

این نوع تعلیق رانیز می توان از لحاظ اینکه «زمان تحقق معلق علیه معلوم باشد یا محدود به زمان شده باشد یعنی حد و مرز داشته باشد» یا «اینکه زمان تحقق معلق علیه معلوم نباشد» به دو قسم تقسیم نمود.

به هر حال از این نوع تعلق در قانون مدنی به هیچ وجه سخنی نیامده است و ازلحاظ فقهی نیز، با وجود مراجعه وسیع و تحقیق تفصیلی به این مورد برخورد نکردیم و در کتب حقوقی ما نیز به این نوع از تعلیق و تبیین حکم آن از نظر حقوق ایران کمتر پرداخته شده است بلکه از کنار مسأله به صورت سربسته گذر شده است وفقط برخی از حقوقدانان[14] بحث های نسبتا مناسب و خوبی را از لحاظ جایگاه این نوع از تعلیق در حقوق ایران و فقه امامیه ارائه داده اند.

ما نیز در فصل دوم سعی در تبیین این موضوع با توجه به ضوابط و اصول خواهیم نمود.


مبحث سوم: تعلیق در انشاء منشأ و اثر

در این مبحث به بررسی تقسیم تعلیق به سه قسم تعلیق در انشاء، تعلیق در منشأ و تعلیق در اثر می پردازیم و این مسأله را نیز مورد بحث قرار می دهیم که آیا منشأ و اثر دو مفهوم کاملا مجزا هستند یا اینکه هر دو یک چیزند و در نتیجه تعلیق در منشأ و تعلیق در اثر یک چیز است.

نکته نخستی که باید بدان اشاره نمود این است که تقسیم تعلیق به تعلیق در انشاء و منشأ ریشۀ فقهی دارد و از فقه وارد حقوق شده است البته در فقه نیز این تقسیم بندی در ابتدا وجود نداشته است و قدمای فقه تعلیق را به طور مطلق بیان می نموده اند چنانکه از کلام آنها اینگونه برداشت می شود ولی فقهای نسبتا متأخر از جمله بعد از مرحوم شیخ انصاری «ره» در کتبشان این تقسیم به چشم می خورد.

برای روشن شدن انواع تعلیق در این مبحث ابتدا باید مفاهیم انشاء، منشأ و اثر روشن گردد.

1- انشاء: انشاء به معنی ایجاد و احداث است و منظور از ایجاد چنانکه مرحوم میرفتاح مراغی فرموده اند، علتی است که واسطۀ مابین فاعل مختار و آثار عمل اوست و تفاوتی نمی کند که فعل از افعال قلبی باشد یا اینکه از افعال خارجی باشد (یعنی بین اعتبار و تکوین از این حیث تفاوتی نیست).

ایشان پس از این مطلب در توضیح آن چنین مقرر می فرمایند که ایستادن(قیام) حالت و شکل ویژه ای برای شخص است حال اگر وی بخواهد آن را ایجاد کند، حرکتی را می طلبد که علت پدید آمدن قیام است و ایجاد و انشاء نامیده می شود. بنابراین اگر شروع به حرکت کرد در این صورت گفته می شود: «آن را (قیام) ایجاد می نماید» و هنگامی که قیام تحقق یافت گفته می شود «آن را ایجاد و انشاء کرد» و مادامی که قیام تحقق نیافته است گفته می شود «ایجاد نشده است» هرچند که قسمتی از علت تحقق قیام را فاعل آن ایجاد نموده باشد. همین مطلب در افعال قلبی نیز جاری و ساری است.

2- منشأ: اسم مفعول باب افعال است و به معنای آن چیزی است که ایجاد شده است و از لحاظ اصطلاحی به نتیجه و موجود حاصل از انشاء منشأ گفته می شود.

برخی از حقوقدانان برای «عقد» دو معنا در نظر می گیرند: یکی معنای مصدری که عبارت است از «همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی» و دیگری معنای محصولی (اسم مصدر) که همان ماهیت حقوقی انشاء شده است؛ به عبارت دیگر عقد در معنای محصولی عبارت است از: «ماهیت حقوقی که با همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در عالم اعتبار به وجود می آید» [15]

ایشان آثار عقد را مترتب بر همین ماهیت حقوقی می دانند و اینگونه تعبیر می فرمایند که: «اثر این ماهیت حقوقی ممکن است انتقال مالی از یک طرف به طرف دیگر در برابر عوض، مانند انتقال مبیع از بایع به خریدار در برابر ثمن معلوم در عقد بیع، یا بلاعوض، مانند انتقال رایگان مالی از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض، باشد و یا اثر آن پیدایش تعهدی در ذمه هریک از طرف ها در برابر طرف دیگر، مانند تعهد اجیر به انجام عملی در برابر مستأجر و تعهد مستأجر به پرداخت اجرت، و یا تغییر تعهد، مانند تغییر موضوع تعهد در تبدیل تعهد، و یا زوال عقد، مانندن از بین رفتن تعهد هر یک از دو طرف عقد در برابر زوال تعهد طرف دیگر بوسیله قرارداد، باشد.»

بنابراین حقوقدان مزبور منشأ را متفاوت از اثر عقد می دانند.

از لحاظ فقهی، به بحث و بررسی و تحلیل منشأ و تعریف آن پرداخته نشده است و تفکیکی بین منشأ و حداقل اثر اصلی ناشی از عقد یا به عبارتی مقتضای ذات عقد دیده نمی شود بلکه به نظر می رسد فقهای بزرگوار ما منشأ را چیزی جز، اثر اصلی عقد و به عبارت دیگر مقتضای ذات عقد، نمی دانسته اند چنانکه به عنوان مثال مرحوم سید محمدکاظم یزدی در حاشیه خود بر کتاب مکاسب مرحوم شیخ انصاری «ره» هنگام بحث از تعلیق در منشأ، منشأ را در بیع، همان مالکیت تلقی می فرمایند. یا در ذکر اقسام تعلیق، وصیت را در زمره دستۀ تعلیق در منشأ می آورند در حالیکه حقوقدان مزبور که قائل به تمایز منشأ و اثر هستند وصیت را جزء دسته تعلیق در اثر قلمداد می کنند.[16]

علاوه بر اینکه، فقها در تعریف هریک از عقود، مقتضای ذات آن عقد را در نظر گرفته و عقد را با توجه به آن تعریف می کنند: به عنوان مثال در تعریف بیع گفته شده است: «انشاء تملیک عین بمال» یعنی بوجود آمدن مالکیت که مقتضای ذات عقد بیع و اثر اصلی آن است متعلق انشاء قرار می گیرد و به عنوان حاصل انشاء باید تلقی گردد و منشأ نیز چنانکه گفتیم اسم مفعول انشاء از باب افعال و به معنای آن چیزی است که پس از انشاء حاصل می گردد. بنابراین منشأ چیزی جز اثر اصلی عقد و به عبارت دیگر مقتضای ذات آن نیست که در عقد بیع مالکیت در مقابل عوض است و در سایر عقود نیز به تناسب آن عقد خواهد بود.

البته به نظر ما آثار فرعی عقد ناشی از منشأ به معنایی که ذکر نمودیم یعنی اثر اصلی و مقتضای ذات عقد است. به عنوان مثال تعهد بایع و مشتری مبنی بر تسلیم ثمن و مثمن ناشی از مالکیت حاصل برای هر یک پس از عقد بیع می باشد.

با توجه به مطالبی که ذکر نمودیم، تفکیک منشأ به معنایی که ذکر نمویدم و اثر را انگونه که حقوقدان مزبور عنوان فرموده اند نمی توانیم بپذیریم.

حال با توجه به معنا و مفهوم انشاء و منشأ به تعریف تعلیق در آن دو می پردازیم:

1- تعلیق انشاء: در تعلیق در انشاء عبارت است از وابسته نمودن ایجاد و انشاء عقد به امری دیگر.

از تعلیق در انشاء می توان دو برداشت نمود: الف یکی اینکه بگوییم منظور از وابسته نمودن ایجاد و انشاء عقد به امر دیگر این است که فعلا اقدام به انشاء و ایجاد عقد صورت نمی گیرد و انجام عمل حقوقی منوط به تحقق معلق علیه می شود؛ یعنی در واقع قول و وعده انشای عقد در زمان آینده و در صورت حصول معلق علیه صورت گرفته است.[17] این نوع تعلیق قابل تصور است.

ب- برداشت دیگر این است که انشاء عمل حقوقی هم اکنون صورت می گیرد ولی با این وجود انشاء محقق نمی شود و تحققش منوط به تحقق معلق علیه است. که برخی از حقوقدانان از آن تعبیر به تعلیق به صورت واجب مشروط کرده اند.[18]

به نظر می رسد این نحوه از تعلیق قابلیت تصور نداشته باشد. البته ما در بحث راجع به صحت و بطلان عقد معلق د رمورد این مسأله با تفصیل بیشتری سخن خواهیم گفت.

2- تعلیق در منشأ: تعلیق در منشأ عبارت است از وابسته نمودن تحقق اثر عقد بر امری دیگر (البته با توجه به تعریفی که از منشأ ارائه دادیم).

این نوع تعلیق قابل تصور است: به عنوان مثال مالک مزرعه به دیگری می گوید:« مزرعه را به صد میلیون ریال به شما فروختم اگر ظرف یکسال برای من خانه بسازی» و خریدار هم قبول می کند.[19] در اینجا به نظر ما اثر اصلی عقد که مالکیت خریدار است معلق بر تحقق شرط است یعنی مالکیت به صورت منجز پس از تحقق شرط وجود پیدا می کند.

البته می توان تعلیق در منشأ را به گونه ای دیگر تبیین نمود و آن اینکه تعلیق در منشأ به معنای اینکه هیچ اثری قبل از تحقق شرط بر عقد مترتب نباشد نیست بلکه به این معناست که منشأ و اثری که برای عقد منجز وجود دارد تا زمانیکه شرط تحقق نیابد، در عقد معلق وجود پیدا نمی کند و به عبارتی دیگر عقد معلق خود منشأ ویژه ای دارد که قبل از تحقق شرط و معلق علیه در ظرف اعتبار تحقق دارد و عبارت است از اثر عقد به وجود اقتضائی. (که قبلا در گفتار اول در مبحث تعریف تعلیق بدان اشاره نمودیم) و نه وجود نهایی؛[20] چرا که در عقد منجز اثر عقد به وجود نهائی تحقق می یابد. به نظر می رسد به همین دلیل است که مرحوم شیخ انصاری «ره» اثر بیع معلق را مالکیت معلق قلمداد کرده اند.

گفتار سوم: عقد معلق با تعلیق در انشاء یا منشأ تعلیق در انحلال

در این گفتار نیز بحث را در سه مبحث تقسیم می کنیم و در مبحث نخست وضع عقد معلق با تعلیق در انشاء را در حقوق ایران بررسی می نماییم و در مبحث دوم تعلیق در منشأ را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم و مبحث سوم را به مواد استثنایی از نظر قانون مدنی اختصاص خواهیم داد.

مبحث اول: عقد معلق با تعلیق در انشاء

در قانون مدنی در مورد صحت و بطلان عقد معلق به سکوت برگزار کرده است و هیچگونه تفکیکی نیز بین تعلیق در انشاء و منشأ انجام نداده است.

ولی در مورد تعلیق در انشاء با توجه به مباحثی که در بخش نخست مطرح نمودیم باید گفت امری غیر معقول است و پذیرش این نوع تعلیق در واقع پذیرش تناقض است که عقل سلیم به هیچ وجه پذیرندۀ تناقض نیست.

بعضی از حقوقدانان[21] ابتدا بحث واجب مشروط را بیان نموده اند و از آن امکان تعلیق در انشاء را نتیجه گرفته اند ایشان ابتدا مثالی را ذکر می کنند و صور مختلف تعلیق را که در مورد آن متصور است، بیان می دارند که یکی از این صور، تعلیق به صورت واجب مشروط است. مثال ایشان اینگونه است: «پدری می خواهد خانه خود را به پسرش ببخشد ولی نمی خواهد که این بخشش بدون هیچ قیدی باشد و بلافاصله پسر مالک آن شود بلکه می خواهد برای تشویق به تحصیل دانش، خانه خود را به اوبدهد، لذا خانۀ خود را به طور تعلیق به او هبه می نماید بدین نحو که می گوید: «خانه ام مال تو هرگاه دانشکده را تمام کردی و دیپلم گرفتی و پسر قبول می نماید.»

حال ایشان در فرض تعلیق به صورت واجب مشروط بیان می دارند: «در فرض مزبور عقد اگرچه فعلا تلفظ می شود ولی انشاء انتقال در آن زمان به وجود نمی آید. بلکه انشاء مانند منشأ (ملکیت خانه) در زمان گرفتن دیپلم برای پسر حاصل می گردد. بنابراین پسر نمی تواند پس از عقد در خانه هیچ گونه تصرفی بنماید اگر چه گرفتن دیپلم محقق باشد، زیرا قبل از اخذ دیپلم او مالک خانه نیست. صورت مزبور تعلیق در انشاء است. در واجب مشروط پیدایش وجوب منوط به موجود شدن شرط است به این نحو که در واقع وجوب طلب قبل از تحقق شرط موجود نیست چنانکه ظاهر عبارت (هرگاه زید آمد او را احترام بگذار) از نظر ادبی آن است که شرط از قیود بعث می باشد و خواستن احترام زید، معلق بر آمدن اوست نه آنکه طلب و ایجاب و خطاب، فعلی و مطلق باشد و واجب مقید. ایراد به آنکه (در فرض مزبور انشاء از منشأ تفکیک خواهد شد و آن غیر معقول است، زیرا طلب قبل از پیدایش شرط وجود ندارد) وارد نمی باشد زیرا در واجب مشروط فرض آن است که منشأ عبارت است از طلب بنا بر تقدیر پیدایش شرط بنابراین ناچار قبل از تحقق شرط، بعث و طلبی نمی تواند موجود شود و الا هر گاه موجود گردد انفکاک حاصل خواهد شد، علاوه بر آنکه انشاء امر بنابر تقدیری مانند اخبار به آن امر بنابر تقدیری، معقول و متصور است»[22]

این مطالبی بود که این حقوقدان درباره تعلیق در انشاء فرموده اند ولی ما این مباحث را به صورت گسترده تر در بخش گذشته مطرح کردیم و جواب دادیم و گفتیم که در واجب مشروط نیز به نظر ما ایجاب معلق و مشروط نیست بلکه آنچه که مشروط است وجوب است و وجوب نیز چیزی جز منشأ نیست و نباید وجوب را با ایجاب خلط نمود در واجب مشروط ایجاب یا به عبارتی انشاء وجوب به صورت منجز صورت می گیرد منتها انشاء وجوبی صورت می گیرد که آن وجوب مقید به شرط است.

به هر حال از نظر ما تعلیق در انشاء بخاطر عدم امکان عقلی محال است و از این جهت قانونگذار نیز نمی تواند قائل به صحت آن باشد.

البته اگر معامله ای که منعقد می شود درواقع وعده انشاء عقد در آینده باشد در اینجا دیگر تعلیقی وجود ندارد زیرا انشاء عقد صورت نگرفته است که بخواهد معلق باشد.

با توجه به عدم امکان عقلی تعلیق در انشاء نمی توان به اعتبار اینکه ماده صریحی بر بطلان آن وجود ندارد و یا با توجه به ماده 10 قانون مدنی قائل به صحت واعتبار عقد معلق با تعلیق در انشاء شد.

مبحث دوم: عقد معلق با تعلیق در منشأ

همانطور که قبلا نیز اشاره کرده ایم این نوع تعلیق امکان عقلی دارد و در عرف مردم بسیار رخ می دهد حال می خواهیم ببینیم از لحاظ قانون مدنی آیا می توان صحت این نوع عقد را استنباط نمود یا خیر؟

همانطور که پیشتر ا شاره کردیم قانون مدنی حکم صریحی در مورد عقد معلق ندارد و فقط در ماده 184 ق.م[23] از آن در کنار عقود لازم، جایز، خیاری و منجز نام برده است و تعریف این عقد نیز از مادۀ 189 ق.م[24] استنباط می گردد ولی قانون مدنی در هیچ جا آن را به طور مطلق صحیح یا باطل اعلام نکرده است.

حال در مورد وضع عقد معلق از لحاظ قانون مدنی علاوه بر استدلال فقهی که بر صحت عقد معلق با تعلیق در منشاء در بخش نخست ابراز گردید می توان به ادامه زیر تمسک جست:

1.   قانون مدنی در ماده 184 عقد معلق را به عنوان یکی از اقسام عقد و در ردیف عقود لازم، جائز، خیاری، منجز، آورده است و ظاهر آن است که قانونگذار در مقام بیان اقسام عقود صحیح است.[25]

2.   اصل صحت معاملات که در ماده 223 ق.م بیان گردیده است دلالت بر صحت چنین معامله و عقدی دارد و در هیچ یک از مقررات قانون مدنی عقد معلق به طور مطلق باطل اعلام نگردیده است لذا عقد معلق نیز مانند سایر معاملات مشمول حکم ماده 223 قانون مدنی [26] می گردد.[27]

3.       دلیل دیگری که بر صحت عقد معلق می توان اقامه نمود ماده 10 قانون مدنی است.[28] این ماده که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها را اعلام می نماید مقتضی صحت عقد معلق است زیرا که به موجب این ماده افراد می توانند هر قراردادی را که مخالف صریح قانون نباشد منعقد کنند. بنابراین تنها در مواردی که تعلیق صریحا منع شده است می توان این نوع عقد را باطل تلقی کرد و در غیر این موارد، بنابر ماده 10 قانون مدنی عقد معلق صحیح است.[29]

4.       قانونگذار در ماده 190 قانون مدنی [30] از شرایط اساسی صحت معامله سخن به میان آورده است و آنها را بر شمرده است ولی از تنجیز به عنوان شرط صحت سخنی به میان نیاورده است و اگر واقعا منجز بودن از شرایط عمومی صحت معاملات بود قانونگذار می بایست در این ماده آن را ذکر می نمود.[31]

5.       قانونگذار در برخی موارد تصریح به بطلان عقد معلق نموده است از جمله در مورد عقد ضمان معلق و عقد نکاح معلق در مواد 699[32] و 1068[33] باطل اعلام شده است که اختصاص حکم بطلان به این دو عقد، بی تردید قرینه ای بر صحت عقود معلق است و الا مورد نداشت که در این دو مورد تصریح صورت گیرد.[34]

6.       در ماده 723 ق. مدنی به صحت تعهد معلق تصریح شده است در این ماده آمده است:«ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید.» در ماده 699 قانون مدنی نیز صحت تعلیق در التزام به تأدیه تصریح شده است برخی از اساتید حقوق [35]قائل به استنتاج حکم صحت عقد معلق به طور کلی از موارد مذکور از باب الغاء خصوصیت هستند.

7.       در قوانین دیگر نیز گاه به مواردی برخورد می شود که صحت عقود معلق در حقوق کنونی را تأیید می کند چنانکه در ماده 350 قانون تجارت در مقام استحقاق دلال در گرفتن اجرت آمده است که:«هرگاه معامله مشروط به شرط تعلیقی باشد، دلال پس از حصول شرط مستحق ا جرت خواهد بود.».[36]

همانطور که مشاهده می شود دلایل و قرائن زیادی مبنی بر صحت عقد معلق وجود دارد و به هر حال همچنانکه برخی از اساتید حقوق[37] اشاره فرموده اند دکتر ین جدید ایران صحت عقد معلق را پذیرفته است.

حال که صحت عقد معلق با تعلیق در منشأ در حقوق ایران مشخص شد در مبحث سوم مواردی استثنایی که عقد معلق باطل می باشد را ذکر می نماییم.

مبحث سوم: موارد بطلان عقد معلق

غیر از موارد تعلیق در انشاء بطلان آن بیان گردید در مواردی دیگر نیز عقد معلق و لو با تعلیق در منشأ باطل است که عبارتند از : 1- مواردیکه قانونگذار تصریح به بطلان عقد معلق نموده است؛ توضیح اینکه قانونگذار در دو مورد تصریح به بطلان عقد معلق نموده است یکی عقد ضمان معلق و دیگر عقد نکاح معلق که به ترتیب در مواد 699 و 1068 قانون مدنی بیان گردیده است.

2-در صورتیکه معلق علیه ارادۀ محض متعهد یا مدیون باشد به عنوان مثال شخصی به دیگری بگوید: «این خانه را به تو فروختم اگر دلم بخواهد». در این مورد در واقع امر معلق علیه با قصد انشاء منافات دارد و ایجاب شرایط لازم را ندارد و جزم بر انجام عقد وجود ندارد به همین جهت عقد باطل است.

3- در مواردی که تعلیق بر امر غیر مقدور یا نامشروع باشد: اگر عقد معلق بر امری گردد که از لحاظ قوانین حاکم بر طبیعت یا قواعد حقوقی غیر ممکن باشد، عقد باطل خواهد بود زیرا ممکن نبودن شرط به معنی بی اثر بودن عقد است زیرا مسلما شرط محقق نخواهد شد و در نتیجه عقد کان لم یکن تلقی می شود. در واقع امر در این موارد نیز می توان گفت قصد انشاء وجود ندارد.

اگر شرط (معلق علیه) خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد نیز نه تنها بخاطر برخورد با نظم عمومی باطل است مبطل عقد نیز محسوب می شود زیرا این شرط به عنوان جهت عمده قرارداده است.

باید به این نکته نیز توجه کرد که بطلان عقد در اثر شروط عقد غیر مقدور ونامشروع منافاتی با ماده 232 قانون مدنی ندارد توضیح اینکه ماده 232 ق.م مقرر می دارد:«شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

1.      شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

2.      شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.

3.   شرطی که نامشروع باشد.» طبق این ماده شروط مقدور و نامشروع خود باطلند ولی مبطل عقد نیستند پس چطور گفته می شود این شروط از موارد بطلان عقد معلقند. جواب این است که شروط مقرر در ماده 232 ق.م ناظر به  الزامات تبعی است و قانونگذار نخواسته است بطلان تعهدهای فرعی به  اصل قرارداد لطمه بزند ولی در شروطی که اثر عقد، معلق بر آنها شده است دیگر صحبت از تعهدهای فرعی نیست بلکه سخن از تعهد و اثر اصلصی ناشی از خود قرارداد است و طرفین قرارداد آثار عقد را متوقف بر شرط نموده اند لذا اگر شرط باطل باشد و عقد صحیح تلقی شود تخلف از قصد متعاقدین صورت گرفته است و به عبارت دیگر «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد». بنابراین باید گفت هم شرط و هم قرارداد هر دو باطلند. [38]

4.بنابر ماده 233 ق.م[39] شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که سبب جهل به عوضین گردد نه تنها باطل است مبطل عقد نیز هست. به عنوان مثال اگر کسی به دیگری بگوید:«این خانه را به تو فروختم به شرط اینکه مالک نشوی». مسلما هم شرط و هم عقد باطلند.[40] تعلیق بر چنین شروطی نیز بطلان عقد را در پی دارد.

مواردی که ذکر شد، موارد بطلان عقد معلق است و در سایر موارد عقد معلق با تعلیق در منشأ صحیح می باشد.

مبحث چهارم:  وضع حقوقی عقد معلق با تعلیق در انحلال

از لحاظ حقوقی در اغلب کتب حقوق مدنی بحثی ریشه ای در مورد این نوع تعلیق به چشم نمی خورد و به این مسأله که آیا تعلیق در انحلال عقد از نظر قانون مدنی پذیرفته است یا خیر پرداخته نشده است و فقط برخی از حقوقدانان [41] بحث نسبتا خوبی را در این زمینه ارائه نموده اند.

به هر حال بحث عمده راجع به بحث تعلیق در انحلال همان بود که در بخش نخست صورت گرفت و حکم مسأله با توجه به اصول و قواعد پذیرفته شده فقهی روشن گردید ولی با این وجود نکاتی را در این گفتار با توجه به اصول حقوقی و مقررات قانونی مدنی ابراز می داریم.

نکته نخست این است که اصل صحت و ماده 10 قانون مدنی عقد معلق با تعلیق در انحلال را در فرضی که ظرف زمانی تحقق معلق علیه مشخص و معین باشد را در بر می گیرد نکته دیگر این است که تحقق هر عمل حقوقی نیازمند انشاء است و انفساخ معامله به خودی خود و بدون انشای فسخ، امکان ندارد ولی نباید از این مسأله نتیجه گرفت که در بحث ما نیز انفساخ بدون انشاء فسخ صورت می گیرد. بدین دلیل که تعلیق انفساخ عقد بر شرط و انفساخ خود به خود عقد در اثر تحقق شرط بدین معنا نیست که انفساخ سببی نداشته است بلکه در مسأله مورد بحث انشاء فسخ معلق به صورت تعلیق در منشأ ضمن انشای خود عقد به عمل می آید و بین انشای عقد و انشای فسخ معلق آن تضادی وجود ندارد زیرا زمان تشکیل و تحقق عقد با زمان تحقق انفساخ آن یکی نیست.

و یا به گونه ای دیگر می توان انفساخ را توجیه نمود و آن اینکه منشأ در عقدی که انفساخ عقد در آن معلق به شرط شده است عبارت است از ماهیت عقدی که با حصول معلق علیه منفسخ می شود. بنابراین انفساخ بدون سبب نیست.

با توجه به نکات بالا و همچنین استدلال هایی که در بخش نخست راجع به وضع تعلیق در انحلال در فقه نمودیم می توان صحت و اعتبار عقد معلق با تعلیق در انحلال را در حقوق ایران استنتاج کرد.

البته باید این نکته را متذکر شد که صحت و اعتبار تعلیق عقد معلق با تعلیق در انحلال می بایست و به عنوان یک اصل در نظر گرفته شود که استثناء پذیر است بنابراین اگر انفساخ عقدی از عقود از لحاظ قانونی موکول به تحقق سبب یا اسباب معینی شده باشد تعلیق انحلال عقد فقط بر همین اسباب صحیح است و تعلیق انحلال بر امر دیگری غیر از آن اسباب معین صحیح نیست. به عنوان مثال در ماده 760 ق.م وضع بدین منوال است این م اده چنین مقرر می دارد: «صلح عقد لازم است اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و بر هم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقامه». طبق ماده مذکور اسباب انفساخ صلح به خیار و اقاله منحصر شده است و تعلیق انحلال عقد نه خیار است ونه اقاله.

البته با توجهب ه اینه انحلال معلق عقد هنگام انشاء عقد با اراده طرفین انشاء می شود ممکن است گفته شود که از مصادیق اقاله معلق است که اصل حاکمیت اراده و عمومات فقهی بر اعتبار آن دلالت دارد.


بخش دوم: آثار عقد معلق

حال که در بخش اول درستی عقد معلق با تعلیق در منشأ و عقد معلق با تعلیق در انحلال را به اثبات رسانیدیم در این فصل به مسأله مهم آثار مترتب بر چنین عقدی می پردازیم.

از آنجایی که هر عقد معلقی دو دوره زمانی را پشت سر می گذارد که یکی دوران قبل از مشخص شدن سرنوشت شرط از لحاظ تحقق یا عدم تحقق آن است و دیگری دوران پس از آشکار شدن سرنوشت شرط است و در هر یک از این دودوران آثار مترتب بر عقد می تواند متفاوت باشد به همین جهت برای بررسی آثار عقد معلق باید این دو مرحله زمانی را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار داد به همین جهت این بخش را در دو بخش مورد مطالعه قرار می دهیم. در گفتار نخست آثار عقد معلق پیش از تحقق شرط را بررسی خواهیم نمود و گفتار دوم را به آثار عقد معلق پس از پایان یافتن دوران انتظار اختصاص خواهیم داد.

گفتار اول: آثار عقد معلق قبل از  تحقق شرط در حقوق ایران

این گفتار را نیز باید در دو مبحث جداگانه یعنی آثار عقد معلق تحت شرط تعلیقی و آثار عقد معلق تحت شرط فاسخ بررسی نماییم.

مبحث اول: شرط تعلیقی

در مورد آثار عقد معلق پیش از تحقق شرط (معلق علیه) در حقوق ایران بحث زیادی نشده است و کسانی که بحث هایی را مطرح کرده اند از حقوق فرانسه الهام گرفته اند.

در فقه امامیه در مورد آثار مترتب بر عقد معلق بر فرض صحت آن بحث مستقلی به چشم نمی خورد وبرخی فقهای بزرگ نیز هنگام بحث از تعلیق بیع معلق بر شرط را مفید مالکیت معلقه می دانند اما بحث دیگری راجع به آثار این عقد مطرح نمی فرمایند.

حال با توجه به اصول و قواعد حاکم بر حقوق ایران و با توجه به بحث هایی که در خصوص این نوع عقد در فصل های گذشته مطرح نموده ایم و همچنین با توجه به بحث هایی که در این خصوص در حقوق فرانسه مطرح شده  است به بررسی آثاری که می توان برای این نوع عقد قبل از تحقق شرط در نظر گرفت و بررسی این نکته که آیا آثاری که در حقوق فرانسه برای این عقد مطرح است در حقوق ایران نیز پذیرفته است یا خیر؟ می پردازیم.

به نظر می رسد همانگونه که در حقوق فرانسه وجود رابطه ای قبل از تحقق شرط مورد پذیرش قرار گرفته است و قانونگذار فرانسه بر مبنای آن به حمایت از متعهدله تعلیقی پرداخته است،در حقوق ایران نیز چنین وضعی قابل پذیرش است، زیرا همانطور که قبلانیز گفتیم تحقق اثر اصلی عقد است که قطعیت ندارد، به عنوان مثال ملکیت منجزه در عقد بیع معلق منوط به تحقق شرط است ولی قبل از تحقق شرط مالکیت معلقه تحقق دارد و به تعبیر برخی حقوقدانان [42] ، اثر عقد به وجود اقتضایی بلافاصله پس از انشائ عقد تحقق می یابد و چنانکه برخی دیگر[43] از حقوقدانان متذکر شده اند، انشا طرفین عقد معلق موجد نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار است.

به هر تقدیر آنچه که از تعابیر مختلف در موضوع مورد بحث استنتاج می گردد این است که در پی عقد معلق، رابطه حقوقی محکمی دردوره انتظار پدید آمده است که برای متعهد له تعلیقی ایجاد حق می نماید و این حق که از فعلیت برخوردار است می بایست توسط قانونگذار مورد حمایت قرار گیرد و از این جهت میان حقوق ایران و حقوق فرانسه مشابهت وجود دارد.

اما همانگونه که در مورد آثار عقد معلق در دوره انتظار در حقوق فرانسه بحث را در دو قسمت مطرح نمودیم و ابتدا آثار مترتب بر عدم قطعیت تعهد اصلی ناشی از عمل حقوقی و سپس آثار مترتب بر حق فعلی متعهد له تعلیقی را که قابلیت حمایت از جانب قانونگذار را داراست بررسی نمودیم در حقوق ایران نیز می توان بحث را به همین ترتیب پی گرفت.

الف آثار مترتب بر عدم تحقق قطعی تعهد

از آنجاکه در حقوق ایران نیز تحقق اثر اصلی عقد منوط به تحقق شرط است و قبل از تحقق شرط این اثر محقق نمی گردد، می توان آثار و احکامی را در این خصوص فی الجمله مورد پذیرش قرارداد که به ترتیب ذیلند:

1- تا هنگامی که شرط تحقق نیابد، متعهد در خصوص انجام تعهد اصلی مترتب بر عقد چیزی بر عهده ندارد و متعهدله تعلیقی نمی تواند اجرای تعهد را از وی مطالبه نماید[44] و همچنین وی نمی تواند اقدام به انجام عمل حقوقی نماید که مستلزم اعمال و اجرای حق ناشی از عقد معلق پس از تحقق شرط است، به عنوان مثال در عقد بیع معلق قبل از تحقق شرط مشتری نمی تواند اقدام به اجاره دادن مبیع نماید.

2- هنگامی که متعهد (تعلیقی) بدهی و دین را اشتباها پرداخت نموده است همانگونه که در حقوق فرانسه تحت عنوان ایفاء ناروا قابل استرداد است. در حقوق ایران نیز می توان تحت عنوان «کل مال به باطل» آن را مورد مطالبه قرارداد. ماده 302 [45] قانونی مدنی نیز بر همین مطلب دلالت دارد.[46]

3- در مورد عقد تملیکی قبل از تحقق شرط، منتقل عنه (انتقال دهنده) کماکان مالک مورد معامله است و تقریبا همان آثاری که در حقوق فرانسه در این خصوص پذیرفته شده است، در حقوق ایران قابل پذیرش و به شرح ذیل است:

الف ریسک و خطرات قبل از تحقق شرط بر عهده منتقل عنه است اگر قبل از تحقق شرط مورد معامله تلف گردد، تلف مورد معامله از مال منتقل عنه خواهد بود، چرا که همانگونه که نمائات تابع ملک است خسارات و تلف نیز تابع ملک است. این نتیجه در خصوص عقد بیع در حقوق ایران نسبت به حقوق فرانسه با تاکید بیشتری پذیرفته است زیرا در حقوق فرانسه، اصولا انتقال ضمان با انتقال مالکیت تحقق می یابد.[47] ولی در حقوق ایران انتقال ضمان معاوضی با قبض مبیع تحقق می یابد.[48] یعنی علاوه بر انتقال مالکیت باید مبیع قبض هم گردد تا ضمان عین به مشتری انتقال یابد، در غیر این صورت اگر قبل از قبض مبیع تلف گردد تلف بر عهده بایع خواهد بود و قاعده معرف و فقهی «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» بر همین نکته دلالت دارد.

حال نتیجه ای که از مطلب فوق بدست می آید این است که اگر قبل از تحقق شرط مورد معامله تلف گردد، منتقل عنه تعلیقی پس از تحقق شرط دیگر نمی تواند از طرف مقابل اجرای تعهداتش را مطالبه نماید؛ این مسأله در حقوق فرانسه با تئوری جهت قابل توجیه است و در حقوق ایران با انفساخ معامله بخاطر تعذر تسلیم مبیع، قابل توجیه است.

ب- بایع یا واهب تا زمانیکه شرط (معلق علیه) تحقق نیافته است  علاوه بر اینکه حق اداره مبیع یا مال موهوب را دارا هستند، حق سایر تصرفات (تا جاییکه با حق ایجاد شده در اثر عقد تعلیقی برای متعهدله تعلیقی منافات نداشته باشد) را نیز دارند و همچنین حق اقامه دعاوی مربوط به مبیع یا مال موهوب و یا پاسخگویی به دعاوی که در خصوص آن دو مطرح شده است را دارند و این حقوق، ناشی از مالکیت آنها نسبت به مبیع و مال موهوب است.

ج طلبکاران بایع یا واهب مجازند که قبل از تحقق شرط، مبیع یا مال موهوب را مانند سایر اموال بدهکارانشان با رعایت مقررات قانون اجرای احکام و اسناد مصوب 1356 توقیف نمایند.

د- همانطور که در حقوق فرانسه هم پذیرفته شده است اگر مال غیر منقولی که تحت شرط تعلیقی انتقال یافته است به نام مالکین قبلی آن در رهن باشد، قبل از تحقق شرط، اشخاص ذی نفع در خصوص رهن ، تنها می توانند دعاوی خود را متوجه فروشنده یاواهب نمایند.

اما در مورد مرور زمان که در حقوق فرانسه پذیرفته شده است (علیه فروشنده و به نفع متصرف ثالث) به نظر می رسد با توجه به نظرات شورای محترم نگهبان در خصوص غیر مشروع بودن استناد به مرور زمان نمی توان به مرور زمان استناد نمود و آن را علیه فروشنده تعلیقی قبل از تحقق شرط جاری دانست و از این جهت بین حقوق ایران و حقوق فرانسه تفاوت وجود دارد چرا که مرور زمان در سیستم حقوقی فرانسه مورد پذیرش است.

ب- آثار مترتب بر وجود رابطۀ حقوقی

تا این قسمت از بحث، آثار و احکام مترتب بر عدم تحقق اثر اصلی عقد را بیان نمودیم حال به بیان آثار مترتب بر وجود و تحقق رابطه حقوقی می پردازیم؛ توضیح اینکه هر چند در عقد معلق اثر اصلی عقد بلافاصله تحقق نمی یابد ولی در اثر برخورد اراده ها رابطه ای حقوقی به وجود آمده است که همین رابطه حقوقی، موجد حقوقی و تکالیفی برای طرفین این رابطه است و همانطور که قبلا گفتیم از این نظر، بین حقوق ایران و حقوق فرانسه مشابهت وجود دارد زیرا مبنای پذیرفته شده در هر دو نظام حقوقی این است که در دوره انتظار، رابطه ای حقوقی تحقق دارد که از فعلیت برخوردار است. به همین جهت است که آثر مترتب بر چنین رابطه ای نیز بین دو سیستم حقوقی مشابه است و می توان نتایج پذیرفته شده در حقوق فرانسه را فی الجمله در حقوق ایران نیز مورد پذیرش قرار داد. بنابراین می تواند به اثار ذیل در این خصوص اشاره نمود:

1.       قبل از تحقق شرط، اصولا، نمی توان عقد را به صورت یکجانبه فسخ نمود زیرا عقد واقع گردیده است. و تحت شمول قاعده معروف لزوم قرار می گیرد؛ بنابراین به بهانۀ معلق بودن عقد نمی توان اقدام به فسخ آن نمود[49] و می توان به ماده 219 قانون مدنی در این خصوص استناد کرد: این ماده مقرر می دارد: «عقودی که بر طبق قانون وقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود» و چنانکه می دانیم عقد معلق داخل در مستثنی است و فسخ یکجانبه علتی قانونی تلقی نمی گردد که عقد را از مستثنیات لازم الاتباع بودن، قرار دهد.

2.       در دورۀ انتظار، دارنده حق، علی القاعده می تواند همۀ اقدامات تأمینی جهت حفظ و نگهداری حق خویش را اعمال نماید، به همین جهت وی می تواند اقدام به ثبت رهنی نماید که حق دینی وی را تضمین می نماید وحتی وی می تواند اقدام به ثبت حق خویش در دفتر اسناد رسمی نموده و با اینکه تحقیق اصالت و صحت سند عادی که دلالت بر حق وی می نماید را مطالبه نماید. به هر حال وی می تواند هر اقدامی که برای حفظ حقوق احتمالی آینده او ضرورت دارد انجام دهد، به عنوان مثال، خریدار تعلیقی در حفظ مادی و حقوقی در حفظ مادی و حقوقی مبیع ذی نفع است به همین جهت می تواند در دعوایی که بین مالک (فروشنده) و دیگران نسبت به مالکیت مبیع جریان دارد به عنوان ثالث وارد شود و حتی در برخی موارد تقاضای تأمین حقوق مشروط خود را نماید.

همچنین متعهدله می تواند در تصفیۀ ورشکستگی مدیون دخالت کند و از ادارۀ تصفیه بخواهد که طلب او را تا زمان تحقق شرط تأمین کند (ماده 47 قانون اداره تصفیه امور و شکستگی) و ...

3.       از آنجایی که متعهدله تعلیقی قبل از تحقق شرط از حقی فعلی (نه بالقوه ) برخوردار است می تواند آن را به دیگری انتقال دهد [50] و همچنین اگر وی وفات یابد حقش به ورثه اش منتقل می شود همچنانکه اگر متعهد نیز پیش از تحقق شرط وفات یابد، ورثه او نسبت به انجام تعهد جانشین وی می گردند و در صورت تحقق شرط باید تعهد مورث خود را انجام دهند. البته قائم مقامی ورثه طرفین در صورتی است که تعهد قائم به شخص مورث نباشد و الا تعهدی بر عهدۀ ورثه نخواهد بود.[51]

مبحث دوم: شرط فاسخ

در مورد آثار مترتب بر عقدی که انحلال آن منوط به تحقق شرطی گردیده است در کتب فقهی و همچنین قانون مدنی بحث مستقلی  به چشم نمی خورد بلکه در کتب حقوقی نیز بحث چندانی مشاهده نمی گردد لذا باید با توجه به صحت چنین عقدی که در فصل های پیشین به اثبات رساندیم و همچنین با توجه به آثار چنین عقدی در دوره انتظار در حقوق فرانسه و با در نظر گرفتن قواعد و اصول حاکم بر حقوق ایران آثار این عقد را دردوره انتظار از لحاظ حقوق ایران مشخص نماییم.

چنانکه می دانیم در عقد معلق با تعلیق در انحلال، طرفین عقد مبادرت به انشاء عقدی که انحلال آن وابسته به تحقق شرط است، می نمایند، بنابراین هیچ تردید و عدم قطعیتی در مرحله ایجاد عقد وجود ندارد و از این لحاظ همانطور که در حقوق فرانسه نیز مشاهده گردید، عقدی بدون قید و شرط پا به عرصه وجود می گذارد.

نتیجه ای که از مطلب فوق گرفته می شود این است که چون عمل حقوقی در مرحله ایجاد بدون قید و شرط است لذا باید همۀ آثار عقدی را که بدون قید و شرط منعقد گردیده است به همراه آورد. بنابراین با توجه به وحدت مبنی در حقوق فرانسه وایران می توان همان نتایج وآثاری که در حقوق فرانسه برای عقد معلق با تعلیق در انحلال ذکر گردیده است را فی الجمله در  حقوق ایران نیز مورد پذیرش قرارداد که به ترتیب ذیل است، متعهدله تعلیقی در دورۀ انتظار، صلاحیت اعمال همه حقوقی که در صورت بی قید و شرط بودن عقد از آن ها برخوردار بود را دارا است و همچنین می تواند به اقامه و پاسخگویی دعاوی در خصوص مورد مبادرت نماید؛ چرا که وی صاحب حق است. به عنوان مثال در عقد بیع که تحت شرط فاسخی قرارداد وی بلافاصله مالک مبیع می گردد[52]و[53] مالکیت وی مبیع صلاحیت اعمال حقوق و دعاوی مزبور را برایش ایجاد می نماید. بنابراین موارد ذیل را در این خصوص می توان بیان داشت:

الف به عنوان مثال اگر وی خریدار مال غیر منقولی است واین مال غیر منقول به نام فروشنده یا مالکین قبلی مورد رهن باشد، وی می تواند اقدام به فک رهن نماید.

ب- وی برای اعمال همه دعاوی مربوط به مال غیر منقول خریداری شده و همچنین دفاع در مقابل دادخواست های اشخاص ثالث صلاحیت دارد.

ج- اگر مبیع سهم مشاعی از مال غیر منقولی باشد می تواند تقسیم یا در صورت مقتضی فروش آن را از راه مزایده مطالبه نماید.

البته در اینجا باید به بعد دیگر قضیه و به عبارت دیگر روی دیگر سکه هم توجه نمود؛ بدین ترتیب که چون احتمال تحقق شرط و در نتیجه انحلال معامله وجود دارد، ذی نفع تحقق شرط نیز دارای حقی قابل حمایت است. به همین جهت همانگونه که در حقوق فرانسه چنین شخصی مورد حمایت است در حقوق ایران نیز چنین است و باید اطلاق و عموم اختیارات و حقوق متعهدله تعلیقی در فرض مورد بحث را با عدم منافات این حقوق با حق ذی نفع تحقق شرط تقیید نمود و تخصیص زد[54] و همچنین باید بر این نظر بود که ذی نفع تحقق شرط می تواند همۀ اقدامات تأمینی جهت حفظ حق خویش در صورت تحقق شرط، را اعمال نماید. از این حیث، ذی نفع تحقق شرط فاسخ همانند ذی نفع تحقق شرط تعلیقی است.

همانطور که مشاهده می شود بین حقوق ایران و حقوق فرانسه مشابهت های زیادی در مورد آثار مترتب بر شرط فاسخ وجود دارد که ناشی از وحدت مبنا در مورد ساختار حقوقی این نوع عقد است.

گفتار دوم: آثار عقد پس از پایان دوره انتظار

در این گفتار می‌خواهیم ببینیم آثار عقد معلق پس از دوره انتظار در حقوق ایران به چه ترتیبی است و آیا نتایج پذیرفته شده در حقوق فرانسه در حقوق ایران قابل پذیرش است یا اینکه در این زمینه بین حقوق ایران و فرانسه تفاوت های بنیادین وجود دارد.

به همین منظور ابتدا آثار مترتب بر تحقق یا عدم تحقق شرط تعلیقی را مورد بحث قرار می دهیم و سپس آثار مزبور در مورد شرط فاسخ را بررسی می نماییم و نقاط اشتراک و افتراق حقوق دو کشور را آشکار می نماییم.

مبحث اول: شرط تعلیقی

همانگونه که قبلا نیز اشاره نمودیم احراز تحقق یا عدم تحقق شرط مسأله ای ماهوی است که دادرس، با بررسی جوانب مختلف موضوع باید این نکته را که آیا شرط آنگونه که طرفین قرارداد خواسته اند، تحقق یافته است یا خیر؟، تعیین نماید. بنابراین اگر عقد بر حادثه ای معلق شده باشد که تحقق آن می بایست در زمانی معین انجام گیرد و آن زمان سپری گردد و حادثه تحقق نیابد، به منزلۀ این است که شرط تحقق نیافته است اما اگر تحقق شرط، مقید به زمانی خاص نباشد، هر زمان که تحقق یابد، تنجز عقد را در پی دارد. همچنین اگر شرط، عبارت از انجام نشدن کار یا عدم وقوع حادثه ای در موعد معین باشد و آن موعد سپری گردد، سپری شدن موعد، تحقق شرط را در بردارد.[55]

به هر حال پس از بررسی موضوع، نتیجه حاصل یا تحقق شرط و یا عدم تحقق آن است که هر یک آثاری متفاوت دارند که به بررسی هر ی در دو بند مجزا می پردازیم:

الف تحقق شرط

در صورت احراز تحقق شرط، تعلیق عقد از بین می رود و عقد، آثار اصلی خود را بر جای می گذارد به عنوان مثال در عقد بیع معلق، پس از تحقق شرط، مالکیت معلق، به مالکیت منجز تبدیل می گردد.

منتها بحث اصلی این است که آثار اصلی عقد پس از تحقق شرط از چه زمانی است به عبارت دیگر آیا شرط پس از تحقق در حقوق ایران همانندن حقوق فرانسه عطف به ماسبق می شود و عقد آثار اصلی خود را از زمان انشاء عقد بر جای می گذارد یا اینکه آثار اصلی عقد از زمان تحقق شرط جریان می یابد و به عبارت دیگر شرط عطف به ماسبق نمی شود. البته فعلا بحث در جایی است که اراده طرفین در مورد زمان جریان یافتن آثار عقد پس از تحقق شرط، تصمیم گیری ننموده باشند والا بحث دیگری پیش می آید که آیا تراضی طرفین عقد ، تاثیری در زمان جریان یافتن آثار دارد یا خیر؟ که بدان نیز خواهیم پرداخت.

بنابراین ابتدا باید ببینیم در صورت سکوت طرفین در مورد زمان جاری شدن آثار، وضع به چه ترتیبی است.

در قانون مدنی بحثی در مورد کاشف بودن تحقق شرط یا ناقبل بودن آن دیده نمی شود البته تذکر این نکته مفید است که از این جهت کاشف یا ناقل بودن شرط را مطرح می کنیم که این دو، اصطلاحات فنی معادل با عطف به ماسبق شدن یا عطف به ماسبق نشدن شرط است در فقه امامیه نیز در این مورد بحث مستقلی به چشم نمی خورد ولی مدار و جایگاه بحث در این مورد در بحث بیع فضولی و تاثیر اجازه و رد در چنین بیعی است که آنجا بحث های مفصلی راجع به کاشف یاناقل بودن اجازه، مطرح می شود و در این مبحث است که فقها به بررسی ادله کشف و نقل می پردازند؛ توضیح اینکه چنانکه می دانیم در بیع فضولی، شخصی که فضولتا اقدام به بیع نموده است صلاحیت چنین اقدامی را نداشته است لذا قانونگذار [56] ضمانت اجرای عدم نفوذ قرارداد را برای آن مقرر نموده است و عدم نفوذ بدین معنی است که مالک اصلی با مشاهده وملاحظه بیع فضولی می تواند اقدام به رد آن نماید کهدر این صورت بیع فضولی کان لم یکن می گردد و می تواند آن را تنفید کندواجازه دهد که در این صورت بیع نفوذ می یابد. حال کسانی که قائل به کاشف بودن اجازه هستند خود دودسته اند، برخی کشف حقیقی را مورد پذیرش قرار داده اند و برخی کشف حکمی را پذیرفته اند ، قائلین به کشف حقیقی معتقدند اجازه کاشف از این است که بیع از زمان انعقاد انتقال مالکیت بیع و ثمن و به تبع آنها منافع را در بر داشته است ولی قائلین به کشف حکمی انتقال مالکیت بیع و ثمن را از زمان اجازه می دادند ولی برخی از آثار مترتب بر بیع را از زمان انعقاد بیع بر آن مترتب می کنند. در مقابل نظریه کشف، نظریه نقل قرارداد که بر طبق آن بیع همه آثار خود را از زمان تحقق اجازه بر جای می گذارد و نسبت به ما قبل از اجازه تاثیری ندارد. چنانکه گفتیم مسائل مربوط به عقد فضولی شویم و ادله هر کدام از طرفداران مخالفان کشف و نقل را بررسی کنیم به این نکته اشاره می کنیم که بیشتر ادله قائلین به کشف بر مدار این مطلب می گردد که خود عقد سبب تام در ترتیب آثار است و اجازه جزء سبب نیست بلکه کاشف از تمامیت آن است و در نتیجه درصورت تحقق اجازه، کشف می شود که عقد از لحاظ سببیت، تمامیت یافته است لذا همه آثار عقد از زمان انعقاد آن بر آن مترتب می شود. آنهایی هم که اجازه را به عنوان یکی از شروط پذیرفته اند برای فرار از این اشکال که چگونه ممکن است مشروط قبل از شرط تحقق یابد، مجبور به تفکیک میان شروط تکوینی و شرعی (قانونی) شده اند و تقدم شرط بر مشروط را از مسائل مربوط به امور تکوینی دانستهاند و برخی اجازه را به عنوان شرط متأخر مطرح نموده اند.اما قائلین به نقل در پاسخ به ادله طرفداران نظریه کشف حقیقی عقد را به همراه رضایت مالک اصلی سببی تام می دانند و اجازه را قائم مقام رضایت مالک تلقی می نمایند و در نتیجه اجازه را دخیل در تمامیت سببیت عقد می دانند و به همین جهت تحقق اثر عقد قبل از آن را بی معنی می دانند. اینان میان شروط تکوینی و شروط شرعی تفکیکی نمی گذارند و همانگونه که در امور تکوینی، مشروط پس از شرط تحقق می یابد، در امور شرعی و حقوقی تحقق مشروط را پس از شرط می دانند و اینکه شرطی به عنوان شرط متاخر از مشروط داشته باشیم مورد پذیرش آنها نیست.

البته چنانکه اشاره کردیم عده  اینیز قائل به کشف حکمی هستند یعنی با توجه به ایرادهایی که بر نظریه کشف حقیقی وارد است و از طرفی روایاتی که در مورد بیع فضولی وارد شد است و ظهور در نوعی کشف دارد چنین نظری را پایبند گردیده اند، که در واقع آثاری را که با توجهب ه روایات می توان برای عقد نسبت به زمان قبل از اجازه و از حین انعقاد عقد قائل شد را مورد پذیرش قرارداده اند و سایر آثار را از زمان اجازه بر عقد مترتب دانسته اند. بنابراین نظر در عقد فضولی، مالکیت مبیع پس از اجازه منتقل می شود ولی نمائات مبیع در فاصله انعقاد عقد و اجازه از آن مشتری است هرچند که مالکیت مبیع پس از اجازه به مشتری منتقل گردیده است.

ازنظر قانون مدنی نیز همین نظریه کشف حکمی پذیرفته است چرا که ماده 258 قانون مدنی اینگونه آمده است: «نسبت به منافع مالی که در مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد موثر خواهد بود» با توجه به نحوه تنظیم این ماده به نظر می رسد که قانون مدنی نیز نظریه کشف حکمی را مورد پذیرش قرارداده است.[57]

حال که نظرات و استدلالهای موافقین ومخالفین آنها در مورد اجازه در عقد فضولی را نمایاندیم باید به  این نکته بپردازیم که کدام یک از نظرهای فوق الذکر در مورد تحق شرط در عقد معلق قابل پذیرش است.

به نظر می رسد که با توجه به اینکه عقد معلق، پس از تحقق شرط وجود نهایی می یابد و با توجه به اینکه اصولا مشروط قبل از شرط تحقق نمی یابد چرا که مشروط مسبوق به تحقق شرط است و شرط سبق رتبی بر مشروط دارد و به عبارت دیگر سبب بر مسبب، مقدم است و سبب تحقق آثار اصلی عقد علاوه بر خود عقد تحقق شرط نیز هست به همین جهت باید نظریه نقل را پذیرفت و حتی نظریه کشف حکمی نیز قابل پذیرش نیست، زیرا نظریه اخیر، برپایه روایاتی استوار است که در مورد معامله فضولی وارد شده است و از آنجائیکه روایات، حکمی خلاف قاعده را مقرر داشته اند باید به مورد روایات بسنده نمود. همچنین حکم قانونگذار ایران در مورد عقد فضولی مبتنی بر مبانی فقهی و خلاف قاعده است لذا نمی توان از باب وحدت ملاک، کشف حکمتی رادر مورد تحقق شرط در عقد معلق جاری دانست و باید نظریه نقل را که به نظر مرحوم شیخ انصاری (ره) با قواعد سازگارتر است و همچنین با ظاهر امر نیز از این لحاظ که طرفین حقوق و تعهدات خود را در عقد معلق منوط به تحقق شرط نموده اند و این خود نشانه این است که خواسته اند آثار عقد تا زمان تحقق شرط به تاخیر افتد سازگارتر است، مورد پذیرش قرارداد؟[58]

بنابر مطالب فوق، نتایجی که در حقوق فرانسه در مورد عطف به ما سبق شدن شرط پذیرفته شده است در حقوق ایران قابل پذیرش نیست و از این حیث تفاوتی بنیادین میان حقوق ایران و حقوق فرانسه وجود دارد.

پس در صورت تحقق شرط، عقد آثار اصلی خود را که در واقع معلق بر تحقق شرط بوده است از زمان تحقق شرط بر جای خواهد گذاشت به عنوان مثال در بیع معلق، مالکیت منجز نسبت به مبیع از زمان تحقق شرط (معلق علیه) است.

حال که زمان جریان آثار عقد معلق در صورت سکوت طرفین عقد آشکار گردید باید دید آیا طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی نمایند و همانگونه که در حقوق فرانسه تراضی بر خلاف قاعده عطف به ما سبق شدن جایز است در حقوق ایران تراضی بر خلاف نظریه نقل امکان پذیر است.

به نظر می رسد در حقوق ایران نیز طرفین عقد می توانند در مورد زمان تحقق آثار عقد معلق تصمیم گیری نمایند و در مورد تاثیر شرط درگذشته تراضی نمایند و هرچند که مشروط نمی تواند بر شرط مقدم گردد ولی این قاعده ای است مربوط به امور تکوینی که در امور اعتباری نیز جریان می یابد ولی در امور اعتباری می توان تراضی بر خلاف آن نمود زیرا هرچه که در امور تکوینی جاری شود ضرورتا در امور اعتباری جاری نیست و هرچند که قاعده لزوم تأخر مشروط نسبت به شرط در صورت سکوت طرفین در مورد زمان ترتب اثار عقد معلق جاری است ولی منافات با این ندارد که طرفین، تراضی بر خلاف آن نمایند و چنانکه برخی از حقوقدانان[59] متذکر شده اند از آنجاییکه عدم تاثیر شرط نسبت به گذشته قاعده ای امری نیست متعاملین می توانند بر خلاف آن توافق نمایند و اثر قهقرایی برای شرط قائل شوند و توافق اراده طرفین در این باره معتبر و نا فذ است.

البته ممکن است این اشکال پیش آید که تاثیر شرط نسبت به گذشته مستلزم ایجاد دو حق ملکیت متضاد در یک مال است. ولی این اشکال اینگونه پاسخ گفته می شود که : بنا بر اراده مشترک طرفین، مالکیت موضوع عقد، مراعی به وقوع شرط است در صورتی که شرط تحقق یابد معلوم می شود که مال از ابتدا ملک خریدار بوده است و برعکس در موردی که شرط تحقق نیابد مال از ملکیت فروشنده هیچگاه خارج نمی گردد بنابراین در هیچ فرضی مال موضوع عقد بیش از یک مالک ندارد. [60]

بنابراین در حقوق ایران نیز تحقق آثار از زمان وقوع شرط، قاعده ای امری نیست بلکه قاعده ای تکمیلی است که فقط در صورت سکوت طرفین جریان می یابد، و مانع از آن نیست که طرفین عقد معلق بر خلاف آن تراضی نمایند از این حیث حقوق ایران و حقوق فرانسه به یکدیگر نزدیک می شوند چرا که طرفین معامله در حقوق فرانسه می توانند بر خلاف قاعده عطف به ما سبق شدن شرط تراضی کنند و زمان جریان آثار را زمان وقوع شرط قراردهند و در حقوق ایران نیز طرفین می توانند بر کاشف بودن شرط تراضی کنند واثر قهقرایی برای شرط قائل شوند.

ب: عدم تحقق شرط

چنانکه شرط تحقق نیابد، مشروط نیز وجود نمی یابد. در عقد معلق چنانکه در فصل های گذشته گفتیم اثر اصلی عقد که همان منشأ است معلق و منوط به تحقق شرط است لذا با آگاهی از عدم تحقق شرط، علم به این نکته نیز حاصل می شود که دیگر اثر ا صلی عقد تحق نمی یابد و عقد به وجود نهایی خویش دست نمی یازد و رابطه حقوقی میان طرفین عقد معلق خاتمه می یابد.

حال سئوالی که در مورد تحق شرط در حقوق ایران و فرانسه مبنی بر عطف به ما سبق شدن شرط مطرح بود در مورد عدم تحقق شرط مطرح است که با توجه به مطالب پیشین، در حقوق ایران همانگونه که در صورت سکوت طرفین شرط، عطف به ماسبق نمی گردد، عدم تحقق شط نیز عف به ما نمی شود و هیچ تاثیری نسبت بهما قبل خود ندارد و دلیل این سخن همان استدلالهای پیشین است؛ بنابراین در صورت عدم تحقق شرط نمی توان آثاری را که در دوره انتظار مترتب بر وجود اقتضایی عقد بوده است به استناد عطف به ما سبق شدن عدم تحقق شط کان لم یکن یکن نمود. توضیح اینکه در دوره انتظار رابطه ای حقوقی وجود داشته است که می توان آن را وجود اقتضائی نامید و بر آن آثاری مترتب بوده است که قبلا مورد بررسی قرار داده ایم و آثار مزبور تا زمان قطعیت از عدم تحقق شرط، جریان خواهند یافت و از زمان مزبور به بعد وجود اقتضائی عقد از بین می رود ودیگر اثری بر آن بار نخواهد شد. بنابراین می توان دو نتیجه عمده از این بحث گرفت و آن اینکه از تاریخ عدم تحقق شرط، دیگر اثری بر عقد مترتب نیست و دیگر اینکه تمام اعمال حقوقی مترتب بر وجود اقتضایی عقد، که در دوره انتظار انجام گرفته است با از بین رفتن عقد در اثر عدم تحقق شرط از زمان عدم تحقق شرط اثر خود را از دست می دهند.

نکته جالبی که اشاره مختصر به آن خالی از لطف نیست این است که در صورتیکه عدم تحقق شرط ناشی از اراده متعد تعلیقی باشد و عدم تحقق شرط خساراتی برای مشروط له در پی داشته باشد متعهد از این جهت که موجبات ورود خسارات به مشروط له را فراهم آورده است بنا بر ضوابط و اصول کلی حقوقی از جمله قاعده لاضرر، مکلف به جبران خسارات وارد بر مشروط له است.

با توجه به مطالبی که در این بند مطرح شد می توان گفت، تفاوت میان حقوق فرانسه و ایران در مورد عدم تحقق شرط تعلیقی در عطف به ماسبق شدن عدم تحقق شرط در حقوق فرانسه و عطف به ما سبق نشدن آن در حقوق ایران است. همچنین تفاوت دیگر دراین است که در صورت انتساب عدم تحقق شرط به اراده متعهد تعلیقی در حقوق فرانسه، چنانکه قبلا متذکر شدیم، طبق ماده 1178 قانون مدنی فرانسه شرط تحقق یافته درنظر گرفته می شود و اثار تحقق شرط بر آن بار می شود ولی از آنجایی که قانون مدنی ایران فاقد مقرره ای در این باره است نمی توان شرط را تحق یافته دانست بلکه چنانکه اشاره کردیم در این حالت باید از باب مسئولیت مدنی، متعهد تعلیقی، رامکلف به جبران خسارات وارد بر مشروط له دانست.

حال که از آثار مترتب بر تحقق و عدم تحقق شرط تعلیقی در حقوق ایران آگاهی یافتیم و به بررسی آثار مت رتب بر تحقق شرط فاسخ در حقوق ایران می پردازیم.

مبحث دوم: شرط فاسخ

اینم بحث را نیز در دو بند که یکی مربوط به تحقق شرط فاسخ ودیگری مربوط به عدم تحقق شرط فاسخ است، بررسی می نماییم.

لازم به ذکر است که در مورد مطالب این مبحث نیز در کتب فقهی بحث چندانی به چشم نمی خورد و ما بر طبق مبانی و مقدماتی که در فصله ای گذشته پایه ریزی نمودیم و همچنین با توجه به اصول و قواعد کلی حاکم بر فقه و حقوق ایران بحث خود رادنبال می  کنیم و به مقایسه آن با حقوق فرانسه می پردازیم.

الف- تحقق شرط فاسخ

همانگونه که میدانیم در عقد معلق بر شر طی فاسخ، آنچه که معلق ومنوط به تحقق شرط است، انحلال  عقد ست که اراده طرفین بر این تعلق گرفته است که در صورت تحقق شرط عقد خود به خود منفسخ گردد.[61]

در فصل دوم، درستی یا نادرستی عقد و شرط را بررسی  کردیم و هر دو را صحیح دانستیم، بنابراین اگر شرط تحقق یابد رابطه حقوقی که بین طرفین عقد بوجود آمده است، از بین خواهده رفت همچنانکه در حقوق فرانسه نیز بدین گونه است.

بنابراین اگر مردی خانه خود را به همسر خویش هبه نماید و شرط کند که در صورت فوت فرزندشان عقد هبه منفسخ شود، به محض وقوع عقد و قبض عین موهوبه، مالکیت زن به طور منجز ایجادمی شود ولی فوت فرزند این مالکیت و آثار آن را از بین می برد.[62]

منتها مسئله ای که مطرح است این است که آیا تحقق شرط فاسخ در حقوق ایران همانند حقوق فرانسه عطف به ما سبق می شود یا خیر ؟ و آیا تراضی طرفین موثر در مقام است؟

پاسخ این سوال همان است که در مورد عطف به ما سبق شدن شرط تعلیقی ذکر کردیم و آن اینکه در صورت سکوت طرفین تحقق شط عطف به ما سبق نمی شود ولی توافق طرفین می تواند عطف به ماسبق شدن شرط را در پی داشته باشد.[63] ادله ما بر این مطلب همان است که قبلا ذکر گردید.

بنابراین در مورد تحقق شرط فاسخ، میان حقوق ایران و فرانسه تفاوت چشمگیر وجود دارد و نتایجی که در حقوق فرانسه بر مبنای قاعده عطف به ما سبق شدن شرط پذیرفته شده است در حقوق ایران پذیرفته نیست. بنابراین مثلا اگر مشتری که مالکیتش بر شرطی فاسخ معلق شده است، مبیع را قبل از تحقق شرط، به شخصی ثالثی بر فرض  صحت چنین عملی[64] - بفروشد، پس از تحقق شرط، معامله ای که وی انجام داده است به استحکام خود باقی است زیرا هنگام انجام معامله، مالکیت عین مورد معامله متعلق به مشتری بوده است، البته مشتری ملزم به پرداخت مثل یا قیمت به بایع  است.

همچنین به نظر می رسد هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و با تحقق شرط فاسخ، بیع منفسخ گردد، اجاره باطل نمی شود (مستفاد از ماده 454 قانون مدنی) و همچنین اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرارداده باشد، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، تحقق شرط و در نتیجه انفساخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد (مستفاد از ماده 455 قانون مدنی).

ب: عدم تحقق شرط

حال اگر شرط فاسخ در مدتی که برای تحقق آن معین شده است تحقق نیابد یا اینکه یقین به عدم تحقق آن حاصل شود باید دید چه اثری در برخواهد داشت. با تحلیلی که از شرط فاسخ ارائه نموده ایم پاسخ گفتن به چنین پرسشی مشکل نیست؛ توضیح اینکه در عقد معلق بر شرطی فاسخ از زمان انعقاد عقد، رابطه حقوقی به صورت منجز تحقق یا فته است و آثار خود را بی کم و کاست بر جای گذاشته است منتها انحلال آن معلق بر تحقق شرط اطمینان حاصل شود با انتفاء شرط مشروط نیز منتفی می گردد (اذا انتفی الشرط انتفی المشروط) به عبارت دیگر، دیگر، عقد بواسطه شرط، منحل نخواهد شد و تعلیقی که در انحلال عقد وجود داشت از بین می رود و عقد از هر حیث منجز می گردد. نتیجه منتفی شدن انحلال عقد این خواهد بود که عقد آثار خود را کماکان به صورت کامل بر جای می گذارد و مشروط علیه بدون منازع، تمامی حقوق و امتیازاتی را که اگر عقد بدون شرط فاسخ منعقد می گردید، دارا بود، دارا خواهد بود با توجهبه این مطالب میان حقوق  ایران و حقوق فرانسه از لحاظ عدم تحقق شرط فاسخ، تفاوتی به چشم نمی خورد و از این حیث با یکدیگر مشابه هستند.

 

 


نتیجه گیری

1.با توجه به بحث های تفصیلی ارائه شده به نظر می رسد منشأ و اثر دو چیز نیستند بلکه منشأ، همان اثر اصلی عقد و به عبارت دیگر مقتضای ذات عقد است به عنوان مثال در تعریف بیع گفته می شود:«انشاء تملیک عین بمال» در اینجا بوجود آمدن مالکیت که مقتضای ذات عقد بیع و اثر اصلی آن است متعلق انشاء قرار می گیرد و منشأ نیز چیزی جز متعلق انشاء نیست و در واقع، انشاء تملیک، ایجاد ملکیت برای طرف دیگر است و این مالکیت است که مورد انشاء قرار می گیرد. بنابراین تعلیق در منشأ و تعلیق در اثر تفاوتی ندارد.

2.از نظر فقه امامیه، عقد معلق با تعلیق در انشاء محال است و امکان عقلی ندارد چرا که بازگشت تحقق ایجاد و انشاء به نحو معلق به تناقض است چرا که یا ایجاد تحقق می یابد و موجود است که در این صورت معدوم نیست یا اینکه تحقق نمی یابدو معدوم است که در نتیجه موجود نیست و انشاء نمی تواند هم موجود و هم معدوم باشد عقد معلق با تعلیق در منشا از لحاظ فقهی صحیح است و مشمول عمومات ادله راجع به عقود است و اجماعی که بر بطلان چنین عقدی مورد استناد قرار گرفته است چون اجماع  مدرکی است نه کاشف از رأی معصوم، از حجیت برخوردار نیست. عقد معلق با تعلیق در انحلال نیز هرچند بحث صریحی در فقه در مورد آن نشده است با توجه به استدلال هایی که نمودیم درصورت معین بودن ظرف زمانی وقوع معلق علیه (در خصوص عقود مغابنه برای احتراز از غرر) بااشکالی روبرو نیست.

3.       از نظر حقوق موضوعه ایران، با توجه به استدلال های ارائه شده عقد معلق با تعلیق در انشاء محال وعقد با تعلیق در منشأ بدون اشکال است و عقد معلق با تعلیق در انحلال نیز در حقوق موضوعه ایران با توجه به اصل صحت وماده 10 قانون مدنی در صورتی که ظرف زمانی معلق علیه در خصوص عقود مغابنه مشخص باشد مورد پذیرش است.

4.       در دوره انتظار، بر عقد معلق با تعلیق در منشأ، بخاطر وجود رابطه حقوقی میان متعاقدین، آثاری مترتب است و ازجمله آنها اقدامات تأمینی است که متعهد له جهت حفظ حق تعلیقی خویش می تواند انجام دهد امادر مورد عقد معلق با تعلیق در انحلال از آنجایی که قبل از تحقق شرط، عقد به مثابه عقدی بدون قید وشرط است همه آثار را نسبت به متعهدله داردولی ذی نفع شرط می تواند همه اقدامات تأمینی را بخاطر حق تعلیقی که از آن برخوردار است انجام دهد و متعهدله نمی تواند اعمال حقوقی منافی با حق تعلیقی وی را انجام دهد.

5.       زمان ترتب آثار اصلی در عقد معلق با تعلیق در منشأ، همان زمان تحقق شرط است و اثر قهقرایی شرط (برخلاف حقوق فرانسه) در حقوق ایران مورد پذیرش نیست ولی طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی نمایند وبا استناد به سبق رتبی شرط بر مشروط نمی توان مانعی در این راه ایجاد کرد زیرا همه قواعد مربوط به امور تکوینی درامور اعتباری جاری نیست.

در پایان، پیشنهاد می نماییم که قانونگذار ایران با اصلاحاتی در قانون مدنی، به احکام انواع مختلف عقد معلق تصریح نماید و صراحتا عقد معلق با تعلیق در منشأ را صحیح تلقی نماید و در مورد عقد معلق با تعلیق در انحلال نیز ضوابط خاصی تعیین نماید بدین ترتیب که آن را صحیح تلقی نماید ولی در مورد عقود مغابنه، مشخص بودن ظرف زمانی تحقق معلق علیه را مقرر دارد تا از غرری شدن معامله احتراز شود. گذشته از این بهبحث آثار این نوع عقد نیز بپرازد و زمان جریان یافتن آثار مترتب بر تحقق شرط را مشخص نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


فهرست منابع

1.      امامی سید حسن حقوقی مدنی ج 1، تهران: کتابفروشی اسلامیه چ 19 1377

2.      جعفری لنگرودی،محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، تهران دانشگاه تهران - 1340

3.      جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق،تهران کتابخانه گنج دانش چ 7،  1374

4.      شهیدی مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چ 1، تهران، نشر حقوقدان، چ 1، 1377

5.      شهیدی مهدی، سقوط تعهدات تهران، نشر حقوقدان، چ 4، 1376

6.      صفایی، سید حسین، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، ج 2 تهران، چ 1، 1351

7.      کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، ج 1، تهران چ 4، 1376

8.   کاتوزیان ، ناصر، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ 2، 1376

9.   کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3،تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ 2 1376

10.  کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، نظریه عمومی تعهدات، تهران، موسسه نشر یلدا چ 1،زمستان 1374



[1] دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج 1، (تهران: نشر حقوقدان، چ 1، 1377)، ص 66

[2] دکتر ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج1 ، (تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ 4، 1376)، ص 52

[3] دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، (تهران: موسسه عالی حسابداری، 1351)، صص 27-26

[4] دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، تاثیر اراده در حقوق مدنی، (تهران: دانشگاه تهران، 1340)، ص 40

[5] همان مولف، ترمینولوژی حقوق، (تهران، کتابخانه گنج دانش، چ 7، 1374)، ص 737

[6] دکتر مهدی شهیدی، پیشین، ص 71

[7] دکتر مهدی شهیدی، پیشین، ص 71

[8] دکتر ناصرکاتوزیان، پیشین، ص 52؛ همان مولف، نظریه عمومی تعهدات، (تهران: موسسه نشر یلدا، چ 1، زمستان 74)، ص 115

[9] دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 51؛ همان مولف، نظریه عمومی تععهدات، ص 114 «در فرضی که تحقق4 شرط در زمان آینده معلوم و معین است (مانند فرا رسیدن نوروز آینده) درواقع تعهد مؤجل است نه معلق».

[10] همان مولف، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 52

[11] ر.ک.دکتر ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی، نظریه عمومی تعهدات، ص 112 به بعد

[12] دکتر مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، (تهران، نشر حقوقدانان ، چ 4، 1377)، ص 56

[13] ر.ک. دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 117 به بعد

[14] دکترمهدی شهیدی، همان، ص 58 به بعد

[15] دکتر مهدی شهیدی، همان، ص 39

[16] دکتر مهدی شهیدی، پیشین، ص 68

[17] دکتر مهدی شهیدی، پیشین، ص 76

[18] دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، (تهران: کتابفروشی اسلامیه، چ 19، 1377)، ص 175

[19] دکتر مهدی شهیدی، پیشین، ص 70

[20] دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ص 51

[21] دکتر سید حسن امامی، پیشین، ص 175

[22] دکتر سید حسن امامی، پیشین، صص 6-175

[23] ماده 184 ق.م مقرر می دارد: عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شود: لازم، جائز، خیاری، منجز و معلق»

[24] ماده 189 ق.م مقرر می دارد: «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود».

[25] دکتر سید حسین صفایی، پیشین، ص 27

[26] ماده 223 ق.م مقرر می دارد: «هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.»

[27] دکتر مهدی شهیدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج 1ص 75

[28] ماده 10 قانون مدنی مقرر می دارد:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشند نافذ است.»

[29] دکتر سید حسین صفایی، پیشین، ص 27

[30] ماده 190 ق.م مقرر می دارد:«برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:1-قصد طرفین و رضای آنها

[31] دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 1،ص 58

[32] ماده 699 ق.م مقرر می دارد:«تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تأدیه ممکناست معلق باشد»: لازم به توضیح است که برخی از اساتید حقوق قسمت اول این ماده را از باب تعلیق در انشاء می دانند و در واقع تأکیدی بر حکم عام بطلان تعلیق در انشاء تلقی می کنند (دکتر سید حسین صفایی، پیشین، ص 28، ولی به نظر ما قسمت اول این ماده تعلیق در منشأ می باشد زیرا انشاء به صورت منجز صورت گرفته است و انتقال دین که منشأ است معلق بر عدم تأدیه توسط مدیون شده است.

[33] ماده 1068 مقرر می دارد:«تعلیق در عقد موجب بطلان است».

[34] دکتر مهدی شهیدی، پیشین، ص 75؛ محمد علی موحد، مختصر حقوق مدنی، (تهران، انتشارات مدرسه عالی حسابداری و علوم مالی، چ 2، بی تا)، ص 215

[35] دکتر سید حسین صفایی، پیشین، ص 28

[36] دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 59

[37] دکتر سید حسین صفایی، پیشین، ص 28

[38] دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 60

[39] ماده 233 ق.م مقرر می دارد:«شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: 1-شرط خلاف مقتضای عقد  2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.»

[41] ر.ک. دکتر مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، صص 58 به بعد

[42] دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، تأثیر اراده در حقوق مدنی ص 51.

[43] دکتر مهدی شهیدی تشکیل قراردادها و تعهدات ص 78.

[44] ر.ک. ناصر کاتوزیان، قواعدم عمومی قراردادها، ج 1،ص 63؛ ر.ک. دکتر سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوقی مدنی، ج 2،ص 29.

[45] ماده 302 ق.م مقرر می دارد: «اگر کسی که اشتباها خود را مدیون می دانست آندین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید.»

[46] ر.ک. دکتر ناصر کاتوزیان، همان ، ج 1، ص 62.

[47] ماده 387 قانون مدنی مقرر می دارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد،مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

[48] دکتر ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی، دوره عقود معین، ج 1، (تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، زمستان 71)، ص 187؛ ر.ک دکتر سید حسن امامی، همان ، ج 1، صص 462-460.

[49] دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 1، ص 65.

[50] دکتر سید حسین صفایی، پیشین، ج 1، ص 29؛ دکتر ناصر کاتوزیان، همان، ج 1،ص 65.

[51] دکتر ناصر کاتوزیان، همان، ج 1 ص 66-65.

[52] به همین جهت منافع مبیع نیز از آن اوست و تصرفاتی که در مبیع می کند نافذ است و تحقق شرط در آینده به نفوذ آن صدمه نمی زند (دکتر ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ص 119)

[53] ماده 459 قانون مدنی که در مورد بیع شرط با توجه به توضیحات پیشین می تواند نوعی عقد معلق با تعلیق در انحلال باشد به همین جهت نتایجی که در این ماده برای بیع شرط در نظر گرفته شده است را می توان برای همه عقود ناقل مالکیت که معلق بر شرطی فاسخ گردیده اند جاری دانست. در این ماده آمده است: «در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری می شود با قید خیار برای بایع بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او و مشتری برای استردادمبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و متشری مالک قطعی مبیع می گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبور عمل نماید و مبیع را استرداد کند از حین فسخ مبیع مال بایع خواهد شد ولی نماآت و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است»

[54] پیشین، ص 119: «ماده 460 ق.م در مورد اثر خیار شرط در عقد بیع که از حیث مبنای حکم با شرط فاسخ یکسان است مقرر می دارد:» در بیع شرط مشتری نمی توانددر مبیع تصرفی که منافی خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.»

[55] دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، صص 67-66

[56] ماده 247 قانون مدنی مقرر می دارد: «معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذنیست ولو اینکه صاحب مال باطنا راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع، آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح ونافذ می شود».

[57] دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، بص 128

[58] برای تأیید این نظر ر.ک. دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 1، ص 67 به بعد

[59] دکتر سید حسین صفایی، پیشین، ج 2، ص 30

[60] دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 72.

[61] دکتر ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ص 117.

[62] دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 1،ص 53.

[63] همان مولف، حقوقی مدنی، نظریه عمومی تعهدات، صص 118 و 119 و 120

[64] از این جهت در صحت چنین عملی تردید وجود دارد که فروش مبیع قبل از تحقق شرط فاسخ منافات با حق ذی نفع شرط دارد به همین جهت ممکن است چنین عملی را با استفاده از ملاک ماده 460 ق.م صحیح ندانیم. البته در فقه نظر مشهور این است که در بیع شط قبل از انقضاء مدت خیار، انتقال مبیع اشکالی ندارد (ر.ک. پیشین، پاورقی ص 118).

  
نویسنده : مرضیه عسگری ; ساعت ۱:٠٠ ‎ب.ظ روز پنجشنبه ٢٦ آذر ،۱۳۸۸
تگ ها :

به پرشین بلاگ خوش آمدید

بنام خدا

كاربر گرامي

با سلام و احترام

پيوستن شما را به خانواده بزرگ وبلاگنويسان فارسي خوش آمد ميگوييم.
شما ميتوانيد براي آشنايي بيشتر با خدمات سايت به آدرس هاي زير مراجعه كنيد:

http://help.persianblog.ir براي راهنمايي و آموزش
http://news.persianblog.ir اخبار سايت براي اطلاع از
http://fans.persianblog.ir براي همكاري داوطلبانه در وبلاگستان
http://persianblog.ir/ourteam.aspx اسامي و لينك وبلاگ هاي تيم مديران سايت

در صورت بروز هر گونه مشكل در استفاده از خدمات سايت ميتوانيد با پست الكترونيكي :
support[at]persianblog.ir

و در صورت مشاهده تخلف با آدرس الكترونيكي
abuse[at]persianblog.ir
تماس حاصل فرماييد.

همچنين پيشنهاد ميكنيم با عضويت در جامعه مجازي ماي پرديس از خدمات اين سايت ارزشمند استفاده كنيد:
http://mypardis.com


با تشكر

مدير گروه سايتهاي پرشين بلاگ
مهدي بوترابي

http://ariagostar.com   
نویسنده : پرشین بلاگ ; ساعت ۸:٥٧ ‎ق.ظ روز پنجشنبه ٢٦ آذر ،۱۳۸۸
تگ ها :